——以 “百度”关键字商标侵权案为切入点
摘要：凭借强大的信息传播能力，互联网在为商标的维护和拓展创造机会的同时，也创造了商标侵权的新途径和新手段， 此类行为给传统的商标法保护原则提出了挑战，本文将以“百度”关键词商标侵权案为切入点，借鉴美国司法实践中常应用的初始混淆原则理论来对此类新型的商标侵权行为进行分析，建议我国应引入初始兴趣混淆原则，在商标立法中明确混淆的定义，完善商标合理使用制度，对该原则的适用进行规制。
关键词：售中混淆 初始混淆 适用规则 合理使用
一、案情回放
原告大众交通公司享有在第39类服务商品(汽车出租;出租车运输;车辆租赁;旅客运送)上的“大众”文字商标专用权,出租车运输服务上的“大众”商标被认定为上海市著名商标。大众交通公司排他许可大众搬场公司使用“大众”商标。原告在“百度”网站搜索栏中输入关键词“上海大众搬场物流有限公司”后,所得网页搜索结果首页的左侧,载有13个包含关键词的网站链接,这些网站网页的显著位置上有突出显示“上海大众搬场物流有限公司”以及“大众搬场”等字样,但网页内容都与原告无关。原告认为，注册商标排他许可使用权和法人名称权合法有效，应受法律保护。在“百度”网站“竞价排名”和“火爆地带”网页中所列的假冒原告的经营者，已明显侵犯原告的民事权利。假“大众搬场”不但侵占了市场，抢夺了业务，还影响了真“大众”的信誉，现在原告每天接到的投诉电话达到几十甚至上百个，请求判令北京百度网讯科技公司、百度在线网络技术北京公司、百度在线网络技术北京公司上海软件技术分公司三被告：1、停止发布在其百度网站“竞价排名”和“火爆地带”栏目中侵犯原告商标权的广告，删除侵权网站的链接；2、在其网站“竞价排名”和“火爆地带”栏目的首页向原告公开赔礼道歉、消除影响；3、向原告赔偿损失人民币50万元。2008年6月25日,上海二中院对该案作出一审判决,判定“百度”构成侵权。
这个案件的一审判决结果可谓是“一石激起千层浪”，引发了学术界对该案的激烈讨论,纵观纷说,对该案件的争议更多的是集中在搜索引擎服务商家的审查义务、共同侵权责任的认定，竞价排名的关键词的性质等问题上。鉴于上述争论已不绝于耳，本文欲另辟蹊径，借鉴美国司法实践中常应用的“初始混淆”理论对搜索引擎关键词这类特殊类型的商标侵权行为进行分析。
二、传统的商标侵权采用的是“售中混淆”理论
传统的商标侵权的认定标准是结合客观的商标使用行为和相关公众的误认、混淆或产生特定的联想来判断侵权行为成立与否。我们将这种传统商标侵权判定的基础理论称为“售中混淆”理论，依据该理论，如果在相同或者类似的产品或服务上使用相同或近似的注册商标不足以导致消费者混淆误认或者根本就不会导致混淆误认的，那么就不应该认定这种商标使用行为是侵权行为。“售中混淆”作为判断传统商标侵权的重要理论已经被我国的立法和司法实践广泛接受。“售中混淆”立足于判定相关公众是否对商品或服务来源产生混淆的可能性。在上述“百度”案件中，通过点击关键词“上海大众搬场物流有限公司”后搜索结果出现很多包含关键词的网站链接，那么，消费者在点击进入网页后，在这种情况下，消费者不外乎会有三种反应：一是认为该网站主体与 “大众搬场”之间有隶属关系或是其他的合作关系从而选择了假的“大众搬场”。事实上该网站在关键词中使用“大众搬场”没有经过真正的商标权人的同意，其误导消费者的后果是显而易见的，已经实际构成了混淆，用传统商标法的“售中混淆”理论来认定商标侵权是不存在问题的；第二种反应是消费者发现这和其要寻找的“大众搬场”根本是“风马牛不相及”，从而对该网站的产品或者服务根本不产生兴趣。对这种情况，不存在混淆，更多的应该涉及商标淡化理论。第三种反应是部分消费者通过关键词搜索后点击进入网页，发现了该网站的内容并非自己原本要登录查询的网站，尽管能识别出链接的网站并非原告，但出于假大众搬场所提供的服务性价比较高等原因，仍然订购了假“大众搬场”的服务。对于第三种情况，就是笔者今天所要关注和讨论的问题。虽然消费者最终已经把真正的权利人与非法的使用者区别开来，没有混淆，但在登陆之前混淆却实实在在地存在，并且假“大众搬场”也有搭便车之嫌。根据传统商标法理论，很难判断是否侵犯商标权，因为并不满足传统商标侵权的基本条件：实际上或者可能造成混淆。在传统的“售中混淆”理论无法解决这种不正当使用商标的问题时，笔者在国外的判例实践中找到一个新的判定原则—“初始混淆”理论。
三、“初始混淆”理论是对传统商标侵权判定原则的扩张
近年来，美国法院越来越多地运用“初始混淆”理论来解决此类网络侵权纠纷。BrookfieldCommunication Inc V.West CoastEntertainment Corp一案，即是运用“初始理论”的经典案例。该案的原告和被告是提供电影娱乐信息服务的竞争对手，1993年原告注册名为“MovieBuff”的商标，被告则于1996年注册了域名MovieBuff.com”，并且在其网站关键词“MovieBuff”一词。因此原告指控被告侵犯了其商标权。美国第九巡回上诉法院经过审理认为，被告将原告商标用在关键词中的行为，虽然并不足以让用户分不清原告、被告的两个网站，但致使用户在输入“MovieBuff”这一关键词寻找原告的产品时会在查询结果中发现被告的产品，由于双方产品类似，一些用户会转而接收被告的产品，从而分散了用户对原告产品的注意力，减轻了用户访问原告网站的兴趣。被告不正当地借用原告商标积累起来的声誉获得了利益，构成了所谓的“初始混淆”。
对于初始混淆（又称售前混淆）的定义，美国《商标与反不正当竞争-法律与政策》一书提到“对于那些将自己的商品仿造得和竞争者一样，以窃取对方潜在消费者的行为，即使来源混淆在购买行为发生之时既已消除，同样为兰哈姆法所禁止。”百度百科上说初始混淆是指消费者在没有仔细辨认的情况下可能在购买前因为混淆而受到某一看似熟悉商标的吸引，但在做出购买决定时，由于有其他可供辨认的提示，实际又不会发生混淆。因此，笔者认为初始混淆是指消费者最初对商品或者服务的来源产生了混淆以致触发了消费者了解的兴趣或者购买的欲望，但当消费者更进一步了解商品或者服务的内容时，也即消费者在即将作出消费行为时却没有被“混淆”所蒙蔽。比如“百度”案例中消费者尽管发现了链接的网站其实与原告的商标并没有关系时，本着“既然来了，就看看再说”的正常心态，驻足浏览了假的大众搬场网站的信息，又基于“更少的钱选择差不多的服务”选择了假的大众。该种搭便车的做法过程中，商标只不过是被用于“引诱销售”策略的一个手段，消费者在第一印象阶段被掳获来浏览自己的网站，行为人的目的是利用他人的品牌误导消费者进入其控制的视野范围，了解其提供的产品和服务、引导消费者来选择自己具有竞争优势的产品或服务。笔者认为，这种行为实质上是利用了真“大众”的商业信誉为自己赢得商业机会，而相应的减掉了商标权人的商业机会。商标权人不仅因此可能失去一部分客源，而且还会因借用商标的产品或服务的质量差而影响原来商标所承载的商业信誉，在这个过程中，尽管消费者在进入被误导的链接网站后会发现所需的产品或者服务不是真正的商标产品或服务，但是消费者有可能会在被误导进入的网站中找到理想的替代产品或服务（正如上述分析的第三类消费者），从而抢夺了真实商标权利人的商业机会，因为这毕竟是基于对真实商标的信赖才误进该网站的。这种授权的误导，危害性虽然比自始自终混淆要小，但依然是利用了别人商标的声誉达到了吸引客户的目的。按照托马斯·麦卡锡的观点，以吸引消费者注意力的方式擅自使用他人商标，不管是否发生相应的销售行为，都可能导致初始混淆。在现实世界中，人们对价格高的产品的关注程度要高于对价格低的商品。而在网络虚拟世界里，消费者更关注的是商品、服务的信息，而对产品服务本身关注程度要低得多。在网络经济时代下，“注意力”是非常重要的决定因素，不再是传统的商务环境下“酒香不怕巷子深”的营销理念。
初始兴趣混淆与传统的商标混淆理论的区别就在于传统商标混淆理论关注的是消费者在购买产品时是否对产品来源产生混淆，而初始兴趣混淆强调的则是顾客在实际购买之前是否可能发生混淆，两者强调的混淆时间点不同。从消费心理上分析，一般消费者在实际购买行为发生之前所施加的注意力程度远不如其在实际购买行为发生之时所施加的注意力。因此，售前商标混淆较之售中混淆在混淆认定上无疑是一个更为宽松的标准。另外判断是否构成混淆的主体不限于最终消费者。在售前商标混淆的情况下，是否构成混淆不能依照最终消费者的眼光进行判断，而应当将潜在消费者包括其中。
关于初始混淆的性质，有学者认为初始混淆并非构成商标侵权行为,而属于不折不扣的不正当竞争行为。将其纳入商标侵权行为,不但容易带来“消费者先有混淆而实际购物时又不混淆”的逻辑矛盾,同时还容易肢解商标法的框架,使其失去对类型化商标侵权行为规范的样态功能。笔者认为，“初始混淆”理论尽管和不正当竞争联系紧密，但是从《商标法》的立法宗旨和《商标法》保护的客体来看，初始混淆最终导致的侵权后果还是对商标所承载的声誉和商标权利人的信誉的破坏，仍然属于商标法保护的重要范畴。笔者认为“初始混淆”行为属于商标法意义上的使用行为。“初始混淆”理论立足于保护商标权利人的利益，而传统的“混淆”理论更侧重于保护消费者的利益。这实际上是商标保护的法律政策重心从消费者向商标权利人有所偏转的体现,也是商标功能从最原始的标识作用逐渐转扩张至承载商品声誉和商家信誉的体现，在知名商标和驰名商标上更加凸显。商标已经成为商家在市场经济中立于不败之地的有利武器，保护商标权最终就是要达到的目的就是维护公平高效的竞争环境，而“初始混淆”理论正好弥补了传统的“售中混淆”理论在保护商标专用权方面的不足，加大了对商标专用权的保护力度。
四、初始混淆原则的适
