[裁判要旨] 竞业限制，是指用人单位在劳动合同中限制劳动者自由选择职业的权利以及特定专长的充分施展，从而获得对某种技术秘密以及信息资源的垄断；进而获得商业利益。劳动合同中的竞业限制条款必须是双务、有偿的，劳动者遵守竞业限制条款必须要有相应的对价作为补偿，如劳动者只负有义务却不享受权利，这种竞业限制条款应为无效。
[案情]
上诉人(原审原告、反诉被告)：杨景。
上诉人(原审被告、反诉原告)：北京北大方正电子有限公司。
杨景在北京市海淀区人民法院起诉及辩称，2004年11月16日，我进入北京北大方正电子有限公司(以下简称北大方正公司)工作，双方于12月3日签订了期限为2004年11月16日至2007年12月31日的劳动合同，约定我担任技术岗位工作。同时，双方还签订了保密协议书作为劳动合同的附件，约定了竞业限制的内容。此后，我依约积极履行了劳动合同和保密协议书约定的义务。2007年1月17日，我收到北大方正公司单方解除劳动合同的通知单。该公司以我工作业绩未达到公司要求为由，突然提出解除劳动合同，并将我的工资支付至2007年2月17日。对此，我不予认可，要求北大方正公司支付合同期内的应付工资，承担违约赔偿责任并支付限制竞业补偿费。现我因不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、确认北大方正公司解除与我的劳动合同之行为违法；2、北大方正公司支付我自2007年2月17日至2007年12月31日共10个月应得的工资68000元及25％的经济补偿金17000元；3、北大方正公司一次性支付我2年的竞业限制补偿费81600元；4、本案诉讼费由北大方正公司承担。
北大方正公司在北京市海淀区人民法院辩称及诉称，2004年12月3日，杨景与我公司签订了2004年11月16日生效至2007年12月31日终止的劳动合同。同时，还签订了保密协议书，约定乙方(杨景)在离开甲方(北大方正公司)2年内，不得在生产同类产品或者经营同类业务具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务。此后，因杨景在2006年度工作能力表现欠佳，完全不能胜任工作，我公司与杨景于2007年2月17日协商解除了劳动合同。我公司从未对杨景离职后的就业进行任何限制或提出任何要求，且保密协议书没有对竞业限制的补偿问题进行约定，该条款应属无效，杨景在其离职后不负有就业方面的限制。同时，杨景也没有承担任何竞业限制的义务。因此，我公司无须向杨景支付任何补偿费。现我公司亦不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：保密协议书涉及的竞业限制条款无效；我公司无须向杨景支付竞业限制补偿费40800元；本案诉讼费由杨景承担。
[审判]
北京市海淀区人民法院经审理认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，双方当事人应当严格履行各自的义务。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。虽北大方正公司就杨景不能胜任工作岗位的主张未提供充分证据予以证明，但鉴于双方当事人均表示不愿继续存续劳动合同关系，且北大方正公司已按杨景在该公司的工作年限向其支付了解除劳动合同的经济补偿金，杨景亦领取了上述补偿金，故法院视为双方协商一致于2007年2月17日解除劳动合同关系。鉴此，对杨景要求确认北大方正公司解除与其劳动合同的行为违法的诉讼请求，法院不予支持。同时，因法院已认定双方系协商一致于2007年2月17日解除劳动合同关系，故杨景要求北大方正公司支付其自2007年2月17日至2007年12月31日工资的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持。
就杨景主张的竞业限制补偿费，一审法院认为，保密协议书第26条仅设定了杨景离职后所应履行的竞业限制义务，未对其应享有的权利进行约定，明显违反权利义务对等原则，故该条款无效。但是，因劳动关系的本质特点系隶属性，杨景在双方的劳动关系中处于被管理的地位，北大方正公司作为管理者，在上述条款的约定中仅设定了劳动者杨景离职后所应履行的竞业限制义务，未对己方应承担的义务予以明确，故该公司就此存在一定过错。现杨景并未违反上述条款的约定，故应判令北大方正公司向杨景支付相应的竞业限制补偿费，作为该公司承担造成竞业限制条款无效的过错责任方式。
就该补偿费的给付期限，一审法院认为，北大方正公司虽已作出放弃要求杨景遵守竞业限制条款的声明，但并未举证证明杨景收到该声明的时间。现杨景主张其在2007年7月4日开庭之时首次见到该声明，故杨景自该日起的择业不再受保密协议书第26条的限制。同时，因杨景自2007年2月17日至2007年7月4日期间未违反竞业限制义务，故北大方正公司应向杨景支付上述期间的竞业限制补偿费，每月的补偿费数额应以杨景的月工资6800元作为计算基准，具体竞业限制补偿费数额以法院核定为准。鉴此，法院对杨景要求北大方正公司一次性支付其2年的竞业限制补偿费81600元，及北大方正公司要求无须向杨景支付竞业限制补偿费40800元的诉讼请求均不予全部支持。依据劳动法第二十四条、民事诉讼法第六十四条之规定，判决；一、杨景与北大方正公司签订的保密协议书第26条无效。二、北大方正公司于本判决生效后7日内向杨景支付竞业限制补偿费31053元。三、驳回杨景的其他诉讼请求。四、驳回北大方正公司的其他诉讼请求。
宣判后，杨景、北大方正公司均不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。杨景的上诉请求与一审诉讼请求相同，北大方正公司上诉请求减少竞业限制补偿金。
北京市第一中级人民法院经审理认为，因杨景自2007年2月17日起不再去单位上班，且双方当事人均表示不愿继续存续劳动合同关系，北大方正公司已经支付了解除劳动合同的经济补偿金20400元，故应视为双方协商一致于2007年2月17日解除劳动合同关系。因此，对杨景要求确认北大方正公司解除与其劳动合同的行为违法、要求支付工资、解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金的上诉请求，二审法院不予支持。
关于竞业限制补偿费及补偿费的给付期限。二审法院认为，保密协议书第26条仅设定了杨景离职后所应履行的竞业限制义务，未对其应享有的权利进行约定，明显违反权利义务对等原则，故该条款无效。鉴于杨景遵守并履行了该协议的内容，故北大方正公司应支付杨景竞业限制补偿费，作为该公司承担造成竞业限制条款无效的过错责任方式，给付期限至杨景得悉北大方正公司放弃要求杨景遵守竞业限制条款的声明时止。现杨景主张在2007年7月4日开庭之时首次见到该声明，故自该日起的择业不再妥保密协议书第26条的限制。故北大方正公司应向杨景支付上述期间的竞业限制补偿费。杨景要求北大方正公司一次性支付2年的竞业限制补偿费81600元，理由不充分，二审法院不予支持。北大方正公司主张杨景已经于5月28日收到该声明，没有事实依据，其要求竞业限制补偿费仅支付至5月28日，二审法院亦不予支持。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。
[评析]
纵观本案，双方争议的焦点主要是劳动关系何时解除，以及竞业限制条款是否合法有效。
一、关于双方劳动合同何时解除
在确定双方劳动合同何时解除之前，需先明确劳动合同解除的定义及相关规定。
1、劳动合同解除及相关法律规定。
劳动合同解除，是指劳动合同依法成立后，由于法定事由的出现或由合同当事人协商一致而提前结束劳动合同关系的法律行为。主要有以下三种方式：双方协议解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除。本案中主要讨论双方协议解除和用人单位单方解除劳动合同的相关规定。
劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”所谓协议解除劳动合同，是指劳动合同依法有效成立后，在未履行或尚未完全履行之前，用人单位与劳动者双方通过协商解除劳动合同，使合同效力消灭的行为。至于协议解除劳动合同是采用书面形式还是口头形式，劳动合同法没有规定。
劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，有过失性解除、非过失性解除和经济性裁员三种情况。过失性解除，又称即时辞退，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。非过失性解除，是指非因劳动者过错，但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动合同时的情势变更情况而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为。经济性裁员，是指用人单位因法定事由导致劳动力过剩时依法单方解除与部分劳动者的劳动合同行为。
2、本案相关情况——双方协议解除还是用人单位单方解除?
本案中，杨景于2004年11月16日到北大方正公司工作，2004年12月3日双方签订了期限为2004年11月16日至2007年12月31日的劳动合同。2007年1月17日，北大方正公司向杨景送达终止/解除劳动合同通知单，以杨景工作业绩未达到公司要求为由，通知杨景于2007年2月17日解除劳动合同。杨景在北大方正公司实际在岗工作至2007年2月17日。
依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001)14号)第13条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，为证明杨景不胜任工作，不能达到公司的业绩要求，北大方正公司对此负有举证责任。就此，北大方正公司向法院提交了职位说明书、公司领导间的电子邮件予以证明，杨景对上述证据的真实性均不予认可。从北大方正公司提供的证据及其证明力来看，其证据不足以支持其单方解除劳动合同的行为合法。因在审理过程中，双方均表示不愿继续存续劳动关系，且杨景在北大方正公司实际在岗工作至2007年2月17日，北大方正公司已按杨景在该公司的工作年限向其支付了解除劳动合同的经济补偿金，杨景亦领取了上述补偿金。据此，应认为双方的行为符合协议解除劳动合同的条件，故应视为双方协商一致于2007年2月17日解除劳动合同关系。鉴于双方系协商一致解除劳动合同，故对杨景要求确认北大方正公司解除与其劳动合同之行为违法的诉讼请
