——评民法通则第65条第3款

 

                                  葛云松  北京大学法学院  教授

 

      民法通则第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”关于该条规定的含义以及是否合理，在学说上有一定的争议。本文以为，当前的各种学说以及有关司法解释对授权不明问题的法律性质尚未建立起正确的认识。对委托代理中授权之意思表示的内容加以确定的问题，是一个典型的意思表示解释问题，此外还与举证责任问题有密切关系。授权不明根本不是一个特别的法律问题，在法律上没有规定的必要，而民法通则的上述规定以及有关司法解释在实务中则会带来不合理的结果。

    一、问题的提出

    代理关系中，代理人以被代理人的名义为民事法律行为，其法律后果由被代理人承担。为了决定代理行为的法律后果是否由被代理人承受，必须确定代理人是有权代理还是无权代理。代理人没有代理权（自始没有代理权，或者代理权已经终止），或者虽然有代理权但是代理行为超越了代理权，都属于无权代理， [1]如果不属于表见代理的情形，并且被代理人拒绝追认，则被代理人不承担代理行为的法律后果。 [2]从逻辑上分析，代理人或者是有权代理，或者是无权代理，二者必居其一（表见代理是对无权代理规定的特别规定）。

    在决定代理是否为有权代理的时候，需要明确代理人实际进行的代理行为为何，然后将其和代理人的代理权限相比较，如果前者能够落入后者的范围，则属于有权代理，如果后者不存在或者前者无法落入后者的范围之内，则属于无权代理。委托代理之下代理权发生的原因是被代理人的授权行为（民法通则第64条第2款），被代理人的授权意思表示决定着代理权的发生及其内容。所以，有权或者无权代理的问题就成为考察代理行为能否落入授权行为的范围之内。如果授权行为发生了“不明”的问题，是否为有权代理也就会“不明”。 [3]可见，与其说民法通则第65条第3款规定的是“授权” 不明问题，不如说它处理的是“代理行为是有权代理还是无权代理” 不明的问题。 [4]当然，要确定是否为有权代理既然需要用代理权限（即授权行为）和实际进行的代理行为相比较，则授权行为的存在及其内容的确定是首要的问题。

    “委托书授权不明”是本款规定的法律要件部分，其含义如何，对于本款的适用最为重要。无权代理的情形有三种，哪种情形之下会发生本款规定的关于是否为有权代理“不明”问题？现有的学说上没有进行详细说明，不过不同的学者都有所提及。 [5]

    委托书授权不明的法律后果，本款首先规定了被代理人与相对人之间的法律关系：“被代理人应当向第三人承担民事责任”。学说上一般认为，在委托书授权不明的情况下，代理行为对被代理人发生效力，即授权不明的情形视为有权代理。 [6]

    本款后段规定了委托书授权不明的情形下代理人与相对人的法律关系：“代理人负连带责任”。有些学者对此没有进行特别的解释（“代理人应与被代理人负连带责任”）， [7]从逻辑上说，其意思似乎是应当按照民法上通常的“连带责任”含义来解释。还有学者认为代理人仅仅在有过错而且被代理人无力承担责任时，才承担责任；“该责任的性质是一种“补充责任”。 [8]

    我国学者对本款规定的研究集中在其妥当性上。学说上对于规定被代理人承担代理的法律后果都没有异议。但是对于代理人是否应当承担“连带责任”，则有很大的不同意见。学者主要从谁对于授权不明有过错出发，论证代理人是否应当对第三人承担责任。有人认为在于被代理人和代理人双方，进而提出让代理人与被代理人承担连带责任合理。 [9]有人认为过错仅在于被代理人，所以此规定不合理。 [10]有学者认为代理人仅在有偿代理并且代理人对授权不明有重大过失时，才应承担连带责任， [11]

    本文在第二、三部分将重点讨论在“授权不明”情况下使被代理人承担有权代理的法律后果的规定的含义及其合理性问题，在第四部分讨论“授权不明”情形下代理人的责任，第五部分将讨论本款规定的其他问题。

    如果存在“授权不明”问题，必然先存在一种确定授权内容的方法，并且依此方法仍然无法确定授权的内容。但是我国学者似乎至今很少没有对确定授权内容的方法问题有明确的论述。

     根据通说，委托代理（意定代理）为依照被代理人（本人）的授权而发生的代理，授予代理权的行为是被代理人的单方法律行为。法律行为是意思表示行为，而意思表示的内容为何，需要加以确定。确定意思表示含义的工作，就是意思表示解释（法律行为解释）。意思表示的解释，包括依解释决定法律行为是否有效以及有效法律行为的内容。意思表示解释的目的，在于明确一般人可认为其表示行为所包含的表意人的合理的意思。解释的任务包括明确表示行为的含义；补足表示行为中的不完全之处；对表示行为中不合理的地方变更其含义，使其合理，等。根据各国法律的规定以及学理上研究，意思表示应当以当事人所欲达之目的、习惯、任意性法律规范以及诚信原则为标准，合理地解释之。 [12]我国法律虽然没有直接规定意思表示解释，但是既然民法通则采用法律行为、意思表示的概念，合同法第125条还规定了合同解释问题（合同解释是意思表示解释的最主要场合），学说上也一律承认我国法律上存在意思表示解释的问题， [13]所以上述规则应当可以适用于授权行为的解释。

    被代理人的行为（口头表示、书面表示、作为、不作为） [14]是否为授权的意思表示，需要根据意思表示解释规则加以确定。如果进行肯定的解释，那么授权范围和代理期限等问题，也需要根据意思表示解释规则加以确定。既然如此，什么样的情形下才会发生“授权不明”的问题呢？梁展欣认为，如果“用尽”意思表示解释方法均未能确定委托书中的授权情况，则可以认定该委托书“授权不明”。 [15]

    必须明确，意思表示解释的工作不仅仅包括消除意思表示本身的笼统模糊和歧义，还包括补充意思表示的漏洞，甚至变更其中的不合理之处。我国学者对于合同解释包括合同漏洞的补充相对比较熟悉，其实合同解释虽然有一些独特的规则，但是在多数情形下其解释规则与一般法律行为的解释是一致的。意思表示中的任何笼统模糊和漏洞，都必须也只能通过意思表示解释的过程消除。正如我们所熟悉的，合同只要具备标的、数量等极少数必要条款，就可以成立和生效，即便当事人对于价款、履行期限、履行费用等重要问题没有约定或者约定不明，也可以通过意思表示解释（包括适用任意性法律规范）来确定。授权行为的解释也是一样，如果有关事项被代理人没有表示其意思或者其意思不明，法院可以根据当事人的目的、交易习惯、诚信原则等进行解释或补充，直到其足够明确。比如，被代理人对于代理期间没有规定，法院应当按照交易的性质、行业习惯以及当事人之间的习惯和诚信原则，确定一个合理的期限。又如，如果授权内容是：在80年内，就被代理人的任何事务，完全全权代理，不论对于本人有利与否，则意思表示本身虽然十分清楚，但是依此生效会发生违反诚信原则的结果（被代理人利益的风险过大），应当予以合理的限制。

    那么是否存在依照意思表示解释方法无法加以明确的事项呢？比如，授权人有效果意思，但是代理人是谁不能够确定（向相对人表示，“兹授权一个好人代理我与你签订某某合同”）。由于代理的性质，法院无法为当事人选择代理人。虽然法律没有规定授权行为中的必须包括的内容，但是法律行为生效要件的一个是内容确定（或者可确定），这个要求的实际含义是，那些不可能由法官进行漏洞补充的事项，必须由当事人以意思表示确定，否则只能认定法律行为无效。

    所以，如果被代理人的行为被解释为有效的授权行为，则一定可以根据意思表示解释规则消除所有的歧义和补充所有漏洞；如果存在经解释绝对无法消除的歧义或漏洞，则应当认为该表示行为的内容不确定，反过来说明授权行为本身不能够生效，代理权不发生。

    郭明瑞先生曾经讨论过一个案例：某百货公司将有公司公章的介绍信交给张某，委托定购一批新款流行时装，并交给一些空白合同纸（盖有合同专用章）。张某到某服装公司，签订了合同，购买10个品种的服装，价款10万元。后来百货公司以代理人超越权限为由拒绝付款，又主张张某购进服装不是新款流行服装，提出退货。郭先生认为授权是购买新款流行服装，没有具体明确所购服装的要求，可以认定为授权不明，所以两者应当负连带责任。笔者不同意这个观点。“新款流行时装”的含义需要根据意思表示解释的规则加以确定，其中可能尤其需要根据行业习惯确定其含义。从案件裁判的角度看，这里需要解决的唯一问题就是，所买的这10个品种的服装算不算“新款流行时装”。相信根据行业习惯应当有一个大致确定的判断。也就是，如果属于，则代理为有权代理。如果不属于，则为无权代理。按照郭先生的观点的话，要授权表示要明确到什么程度才算是明确？在一抽象概念描述事物时，总会出现外延界限模糊的地方，一个具体事物能否落入这个外延范围之内因此总会发生疑问。这样，授权不明问题将成为甚至被代理人也无法避免的问题。而且，郭先生的观点还意味着法官于此种情形下，在无法依照字面意思无法确定是否为有权代理的时候，就可以（并且应当）拒绝依照意思表示解释规则对授权行为进一步加以解释。

     最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》（1987年7月21日）中规定：“合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。”显然这个规定是基于民法通则第65条第3款做出的。这里，最高法院显然没有遵循意思表示解释的规则。这里存在两个法律问题：（1）介绍信是否为授权的意思表示。介绍信中的用语通常较为笼统（“联系工作”、“洽谈业务”），也可能较为具体（“购买ХХ商品”）。法院应当根据其用语，考虑一般交易习惯、当事人所在的行业的习惯以及当事人之间的习惯等，合理地进行解释。司法解释这里实际等于一概将介绍信解释为有效的授权行为，即仅仅凭着“介绍信”的标题，就作如此解释，完全排斥将行业习惯、诚信原则甚至介绍信中的具体用语作为解释的参考。这是极端违反解释规则的。（2）如果介绍信是授权表示，如何判断授权范围等事项。最高法院这时等于拒绝对授权意思表示中的漏洞进行补充，而是一概按照“授权不明”对待，被代理人必须承担代理的后果，实际也就等于解释为代理人拥有全权。这两大步跨越，都违反了意思表示解释应有的规则（这些规则原本意味着法院在个案中的自由裁量权），让使用介绍信的当事人处于极大的风险之中，常常直接违反当事人的真意，违反交易习惯，危害交易安全，此至为明显。