众所周知，设立三资企业的合同以及涉及外商投资企业重大事项的变更合同都需要经过行政主管机关的审批，并办理工商登记（包括设立登记、变更登记）。按照合同法第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。依照通说，外商投资企业设立、变更合同，未经审批的，不生效。但是，合同法仅就合同不成立、合同有效、合同无效等情形，设定了相应法律制度，而合同不生效产生何种法律后果以及法律责任，合同法未作出规定，导致审判实务中就外资审批与合同效力之间的关联互动而发生纠纷的处理出现不同观点。本文试图从外资合同的效力范围以及外资审批对于外资合同的履行目的两个角度解析这一关联关系。

  一、承认外资企业合同的外部效力

  投资人之间为设立外商投资企业而签订的合同与其他传统民商事合同相比，有着明显的特点：首先，这种合同是以创设合同主体之外的新主体为合同目的，合同内容具有组织法的特点；其次，这种合同的内容除有一般合同所具有的合同主体的权利、义务外，还约定了派生主体（或称目标公司）的权利能力以及行为能力的许多内容，合同内容具有实体法的特点；再次，这种合同还约定了派生主体的设立程序以及运行程序，合同内容具有程序法的特点。

  因此，外商投资企业合同由合同目的决定，已经突破了合同的相对性，对外资企业具有约束力，是外资企业的成立、变更依据。如果将外资企业合同对签订合同的投资人的效力视为内部效力的话，外资企业合同对外资企业的效力，则可以视为外资企业合同的外部效力。

  承认外资企业合同的外部效力，可以更加清楚地认识外资审批与合同效力的关系。签订外资企业合同是外资企业设立的原因行为，是签订外资企业合同的合同主体之间意思表示一致的结果，其行为本身与外资审批无关。外资审批无论是从外资准入角度还是从股权控制角度，均是外资企业能否获准成立并有效运行的条件，是外资企业合同能否对外资企业发生外部效力的条件。也可以说，外资审批关涉外资企业合同能否真正履行，因为，如果外资企业的设立申请未获审批，则无法办理工商登记，取得营业执照，而无法开展经营活动是无法实现设立外商投资企业的合同目的的。外资企业合同如果不具有合同法规定的一般无效情形，自成立时起即在合同主体之间发生效力，而将合同法第四十四条规定的生效条件解释为不发生对外资企业的法律效力，则既厘清了外资企业合同对内、对外效力的关系，又在现行法律的框架下作出不突破法律规定的解释。

  外商投资企业在未正式设立前，何来外资企业合同的外部效力呢？应当看到，从签订设立外商投资企业合同起至外资投资企业有效设立，设立阶段是外资企业的必经阶段，有些程序如先期出资的占有、使用都要以筹建中的外资企业的名义进行，由哪一方办理外资审批以及未办理外资审批的违约责任更是由外资企业合同来规制，因此，因外资企业未正式设立就不存在外资企业合同的外部效力的认识是不全面的。尤其在变更外商投资企业股东、股份的合同中，往往要求被收购股份的国内股东负责办理各种审批手续，而为了解决被收购股份的外资企业的资金问题，也往往要求在签订合同后办理变更审批前，先将收购资金打入被收购企业账户，但出资收购方为防止出现出资后由于各种政治、经济原因，甚至军事原因而无法获得政府的收购批准，则经常在合同中约定较为严格的保障措施，而如以未获政府批准就认定合同不生效，是不利于对出资收购方的法律保护的，也是不符合投资自由化的国际趋势的。

  二、外资审批是外资企业合同解除的事由之一

  根据合同法理论，合同解除针对的是已发生效力的合同，如果合同无效或者未生效，则不存在解除合同问题。当然，当事人主张合同解除，不影响违约责任的追究。按照上述观点，外资企业合同自成立时在合同当事人之间产生效力，如果一方当事人拒绝办理外资审批手续或者拒绝协助办理外资审批手续，导致外资企业无法设立或者变更，允许守约方行使合同解除权并追究违约方的违约责任，是符合守约方利益的，也是最有效的救济途径。

  合同法第九十三条的规定肯定了约定解除的效力，第九十四条规定了可以解除合同的五种法定情形。一方面，外资企业合同的当事人可以在合同中约定因外资审批未获通过时，可以行使合同解除权；另一方面，在未约定合同解除权的情形下，由于设立或变更外资企业是外资企业合同的合同目的，而外资审批是法律、行政法规规定的强制程序，不论是因一方当事人的原因导致未能办理或未能通过外资审批，还是非一方当事人的原因而是事项本身的原因导致未能通过外资审批，均导致合同目的无法实现，外资企业合同应当允许解除。只不过出现非一方当事人的原因而是事项本身的原因导致未能通过外资审批的情形时，在法律依据上应当适用合同法第九十四条第（五）项的规定。

  （作者单位：山东省青岛市中级人民法院）