（2010）郑民二终字第84号
上诉人（原审原告）代海朝。
委托代理人张梅香。
委托代理人代召国，郑州市二七区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）郑红涛。
委托代理人李全岭，郑州市二七区淮河法律服务所法律工作者。
上诉人代海朝与上诉人郑红涛因生命权、健康权、身体权纠纷一案，代海朝于2009年6月2日向郑州市二七区人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等合计32390元；2、本案诉讼费用及相关费用全部由被告承担。郑州市二七区人民法院于2009年9月9日作出（2009）二七民一初字第1932号民事判决。代海朝、郑红涛双方均不服原判，分别于2009年9月28日、同月30日提起上诉，本院于2009年11月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年5月初，原、被告经范艳兵介绍达成口头协议，由原告自带工具，以自己的技术和劳力为被告位于郑州市二七区兴华南街103号五号街坊29号楼1单元2号的房屋进行装修，工程内容为吊顶、电视墙、包柱子等木工活，被告提供装修材料，双方约定价款总计3200元，如果加上包楼梯则增加400元。2009年5月12日，原告在施工过程中被电锯锯伤左手，当日至郑州市第二人民医院治疗，其伤情为：左腕切割伤并血管、神经、肌健断裂，左尺骨骨折。被告得知原告受伤后至医院，为原告支付医疗费1018元。后原、被告就赔偿事宜未能达成一致意见，原告诉至该院，请求判令被告赔偿原告医疗费16778元、误工费10500元、护理费3884元、交通费210元、住院伙食补助费420元、营养费140元，共计31932元，诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告申请对其伤残等级、二次手术、继续治疗费进行鉴定，因原告受伤时间短，未达鉴定时机，无法鉴定。
原审法院认为，在雇佣活动中，雇主和雇员存在特定的人身关系，雇员按照雇主的意思从事活动，其行为受雇主的支配和约束，雇员为雇主创造经济利益并为此得到报酬。该案中，原告以自己的设备、技术和劳力完成被告的家装木工工作，其行为不受被告的支配和约束；被告提供材料由原告加工制作，其目的是自己使用，并非为创造经济利益。所以，原、被告之间不具备雇佣的法律特征，应当认定为承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原、被告均没有证据证明原告具备相应的资质，所以，被告在选择、考察原告的资历、能力是否能够胜任相应工作时存在过失，应当承担相应的赔偿责任，该院结合案情认定被告承担30%的赔偿责任。原告的医疗费按照票据计算为17796.07元。原告住院14天，出院后仍需石膏外固定三个月，该院认定误工时间为104天，因原告没有证据证明其有固定收入，也不能证明自己最近三年的平均收入状况，该院参照受诉法院所在地上年度职工平均工资计算误工费为7070.86元。根据诊断证明，原告住院期间陪护一人，该院参照受诉法院所在地上年度职工平均工资计算护理费为951.85元。原告要求的交通费该院酌定为100元。原告要求的住院伙食补助费按照每天30元计算14天为420元。原告要求营养费140元符合法律规定，该院予以支持。被告已经支付的1018元应当自应付款项中扣除。原告诉讼请求中过高部分没有事实和法律依据，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：一、原告代海朝的医疗费17796.07元、误工费7070.86元、护理费951.85元、交通费100元、住院伙食补助费420元、营养费140元，以上费用共计26478.78元，由被告郑红涛承担30%即7943.63元，扣除被告已经支付的1018元，被告郑红涛于判决生效之日起十日内支付原告代海朝6925.63元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告代海朝的其他诉讼请求。案件受理费610元，由原告负担488元，由被告负担122元。
代海朝上诉称，1、本案上诉人与被上诉人之间属于雇佣合同关系，而非承揽关系。理由如下：雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，雇员的工作不具有独立性，受雇主的授权、指示、监督和管理。而在承揽关系中，承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，不受定作人的指挥和管理，定作人无权干预。加工承揽合同当事人的法律地位平等，提供劳动或劳动成果的一方在履行合同中意志自由，即可以按自己的意愿、方式、措施完成合同约定的义务，不受对方当事人的干涉；而雇佣合同中的雇主和雇员法律地位相对不平等，他们处于支配和被支配的地位。雇员在履行雇佣合同中必须受制于雇主，即服从雇主的安排，接受雇主的管理，使用雇主提供的工作条件，整个过程按照雇主的意愿办事。本案中，郑红涛提供所有的装修所用的原材料，上诉人完全按照郑红涛的要求、指示对上诉人的房屋中的木工活进行施工，上诉人的工作不具有独立性，而是受到被上诉人的指示、安排和监督。上诉人怎么干、在哪干均听从于被上诉人的指示（郑红涛在庭审中承认在施工现场对上诉人施工进行监督、管理）。且双方约定了劳务报酬，而未签订书面合同。上诉人获得的报酬也就是其提供劳动力的价值，其合同标的为干木工活这一劳务行为。因此上诉人与郑红涛之间的法律关系完全符合雇佣合同关系，而不符合承揽合同的构成要件。2、原审判决适用法律错误。郑红涛作为业主，将装修工程交给没有资质的上诉人施工，应对上诉人的损失承担赔偿责任。《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题）的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原审法院应依照该条规定作出判决，而不应适用该解释的第十条作出判决。因此，原审法院判决适用法律错误。综上，请二审法院查明事实，依法公判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
上诉人郑红涛辩称，辩解同自己的上诉理由。
郑红涛上诉称，自己不应当承担赔偿责任：1、本案系承揽合同，自己与代海朝系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，自己不存在对定作、指示或者选任的过失，不应承担赔偿责任；2、本案承揽合同，是家庭一般木工活，国家没有强制规定，一般木工活必须有资质的人承揽，根据民间一般承揽关系、习惯，自己不应承担责任；3、代海朝不是在干木工活时受的伤，是在别处受的伤，代海朝用的电锯是锯地砖用的，不是锯木头的，代海朝要自己赔偿没有任何法律依据。综上所述，一审判决让郑红涛承担30%的赔偿责任于法无据，请二审法院查清事实，依法裁决。
上诉人代海朝辩称，辩解同自己的上诉理由。
根据双方上诉人的诉辩意见，本院确定案件争议的焦点是：原审判决是否正确。
本院查明事实与一审法院查明事实相同。
本院认为，原审认定上诉人代海朝于2009年5月12日在为上诉人郑红涛进行家庭装修使用电锯施工时，因操作不慎将左手锯伤的事实清楚。上诉人郑红涛提供原材料，上诉人代海朝按照郑红涛的装修要求，用自己的设备、技术为郑红涛家做木工装修，代海朝与郑红涛之间符合事实上的家庭装修承揽关系。根据有关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
代海朝上诉称自己完全是按照郑红涛的要求、指示在她的房屋中进行的木工活施工，不具有独立性，是受到她的指示、安排和监督，自己与郑红涛应属雇佣合同关系。对此，本院认为，承揽人完成工作，也应按照定作人的要求，并在定作人必要的监督下完成，故，代海朝的上诉理由不能成立，本院不予支持。
郑红涛上诉称自己不存在对定作、指示或者选任的过失，不应承担赔偿责任。本院认为，郑红涛作为定作人，在选任代海朝作为承揽人进行家庭木工装修时，明知代海朝没有相应的装修资质、能力，仍让其独立完成装修工作，存在一定过失，其上诉理由，本院亦不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费610元，由上诉人代海朝负担305元、上诉人郑红涛负担305元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建亭
审 判 员 刘秀琴
审 判 员 王燕燕
二○一○年三月八日
代理书记员 崔顺龙
