最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)，经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会讨论通过，于2010年4月22日印发施行。本文对《意见》的起草背景、起草过程和条文内容作些介绍，供审判实践中理解和适用时参考。
一、《意见》的制定背景、过程和定位
2001年商标法修改前，国家工商行政管理总局商标评审委员会针对商标授权确权所作的驳回复审决定、异议复审裁定、争议裁定和撤销复审决定为行政终局裁决。2001年商标法修改，将上述行政裁决纳入司法审查范围，当事人对裁决不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院按照行政诉讼法的规定进行司法审查。这些案件即为《意见》所称的商标授权确权行政案件。由于商标评审委员会的住所地在北京市第一中级人民法院辖区，此类案件由北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院逐级审理。据统计，从2002年到2009年，人民法院审结近4000件商标授权确权行政案件，其中北京市第一中级商标授权确权行政一审案件2624件。审理此类案件已经成为人民法院知识产权审判工作的重要组成部分。通过案件审理，人民法院依法有效地履行司法审查职责，保护商标注册人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。
从审判实践看，此类案件不仅数量大，而且大要案多，社会关注程度高。由于商标法的许多规定较为原则，实践中的情况较为复杂，各种新情况新问题层出不穷。相关法院在审判工作中不断进行探索总结，积累了较为丰富的审判经验，同时也提出了许多急需解决的法律适用问题。尤其是近年来，随着商标评审委员会大幅增加审查人员和加快审查速度，人民法院受理的商标授权确权行政案件数量也急剧上升。北京市第一中级人民法院2010年第一季度受理此类案件高达551件。案件数量的增长和新情况新问题的增多，对法律适用标准的统一提出了新要求。同时，2009年7月1日最高人民法院《关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》施行后，商标授权确权行政案件统一由知识产权庭审理，又为司法审查标准的统一提出更高的要求。为了及时研究、明确和统一法律适用标准，从2008年开始，最高人民法院着手对此类案件进行专项调研，对审判实践中出现的疑难问题进行归纳总结，并多次召开专题研讨会，邀请相关法院的法官、国家有关部门的代表和专家学者对相关问题进行研讨。在研讨的基础上，针对实践中较为突出的若干问题，最高人民法院起草了征求意见稿，征求了立法机关、有关行政主管机关和专家学者的意见。在充分吸收各方面意见的基础上，又经反复讨论修改，经院审判委员会民事行政专业委员会讨论通过并发布。
《意见》是最高人民法院首次对商标授权确权行政案件的若干司法审查标准提出的指导性意见。《意见》坚持针对性和可操作性的原则，主要回应审判实践的迫切需求，针对实践中普遍性法律适用问题作出指导性规定。审判实践中法律适用标准已经明确和统一的问题，一般不再进行规定；对于一些尚未形成普遍共识的问题也暂不规定。最终公布的《意见》共20条，主要以商标法中涉及商标授权确权条件的法律条款为顺序，对总体性司法政策导向、商标是否具有显著特征的审查判断、驰名商标的保护、代理人或者代表人抢注、商品类似和商标近似判断、在先权利的保护、注册商标连续三年停止使用的审查判断等人民法院商标授权确权司法审查中较为突出的问题明确了指导意见。
特别强调的是，《意见》是最高人民法院发布的指导性文件，而非司法解释。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)，人民法院撰写商标授权确权行政裁判文书时，可以根据案件的需要，将《意见》的内容作为裁判说理的依据，但不宜直接引用作为裁判依据。
二、关于整体性政策导向
我国实行商标注册制和先申请原则。任何人需要取得商标专用权的，应当提出商标注册申请，由商标局及其复审机关商标评审委员会对能否注册以及注册商标是否应当撤销进行审查，作出行政处理，并接受人民法院的司法审查。商标授权确权涉及的正是诉争商标是否符合注册法定条件、能否注册、应否撤销的审查判断。实践中，不同案件所针对的并非同一行政程序，有些是驳回复审或异议复审，诉争商标尚未被核准注册；有些是争议或撤销复审，诉争商标是已注册商标。相应地，诉争商标可能处于不同的状态，有些诉争商标尚未投入使用，有些大量投入商业使用，已经建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体，而当前商标注册和评审时间相对较长，又使得这种差异更为明显。对于这些差异，人民法院在审查判断诉争商标能否注册或是否撤销时，显然不能不予考虑，因为商标的真正价值源于使用，保护通过实际使用建立的商标市场声誉是商标法的基本立法精神。基于此，根据商标法立法精神和实际情况，《意见》第1条明确了商标授权确权行政案件法律适用的总体性司法政策导向，即人民法院应当将诉争商标实际使用情况作为审查判断的考虑因素并作区别对待。对于尚未使用或者未大量投入使用的商标，可依法适当从严掌握授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，可注可不注的不予注册，且注重对于他人在先使用并具有一定影响的商标、商号等商业标志权益的保护，尽量划清商业标志之间的界限，防止搭车模仿之类的不正当行为，为品牌经济的发展创设更大的法律空间；对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，人民法院要尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际，注意维护已经形成和稳定的市场秩序。
这样一种政策性导向，是为了最大程度地实现公平正义，是实事求是原则在商标授权确权案件审理中的体现。因为对于尚未使用的商标，商标申请人或商标权人尚未获得标示商品或服务来源的真正商标意义上的权益，严格授权确权标准，一方面可以充分保护消费者和同业经营者的利益，另一方面也可避免诉争商标投入商业使用做大做强后，消费者搜寻和企业区分成本增大，商标权人骑虎难下。适当拉大与他人在先商业标识的距离，从根源上尽可能消除商业标志混淆的可能性，从长远考虑，对在先和在后商标的品牌创建都是有好处的。相反，如果诉争商标经过使用已经能够与在先商业标志区别开来，则没有必要回到原点倒追旧账，不考虑客观现状而撤销不是实事求是的做法，也是对社会资源的极大浪费。慎重撤销注册使用时间较长的商标的政策导向，也可促使在先权利人及其他利害关系人及早行使异议、争议等权利，尽早形成稳定的商标秩序，促进品牌培养。
对于《意见》第1条，还应当注意以下几个问题：
1、本条属于政策性导向意见，用以指导法律标准的具体适用。在具体案件审理中，需根据具体的案情和相应的法律规定进行审查判断。法律要件明确，适用标准界限清晰的，应当严格依照法律要件和标准界限处理。只有当判断处于可左可右时，人民法院可以依照上述政策性导向，在自由裁量权的范围内，能动司法，体现出政策导向和价值取向。
2、尚未大量投入使用的诉争商标，既包括未核准注册的商标，也包括已核准注册但未投入使用的商标。对于这些商标，不仅在审查判断商标近似、商品类似等相对事由问题上可依法从严掌握标准，尽可能消除商业标志混淆的可能性，而且在审查判断是否具有显著性、是否损害公共利益和公共秩序等绝对事由方面，也要依法从严把握，充分考虑消费者和同业经营者的利益。
3、使用时间较长、已建立较高市场声誉的诉争商标，一般是已注册商标，但也不排除未核准注册，尤其是处于异议期间的商标。对于这些商标，不仅要考虑诉争商标申请注册时的事实状态，也要考虑案件审理时的事实状态。由于商标是识别和区分商品的标志，如果诉争商标经过使用，已经形成相关公众群体，且相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的，则不能机械执法，轻易撤销，而应当尊重其客观上已经形成的识别作用，维护已经形成和稳定的市场秩序。对于涉及使用时间较长的诉争商标绝对理由的审查判断，也可视案情参照该政策导向执行。比如有些诉争商标申请注册时存在夸大宣传或其他引人误解的可能，但经过长期使用，相关公众已经将其认知为商标，不会被误导，也不会损害其他公共利益和公共秩序的，则可以予以核准注册或不予撤销。当然，这绝不意味着使用时间较长的商标一律不能撤销。如果诉争商标有损公共利益或公共秩序，或虽经过长期使用，与在先商业标志共存仍容易导致混淆误认，或者诉争商标申请注册损害了他人著作权等在先权利，由于商标法明确规定了相应的争议期限，如在先权利人在法定期限内提出主张，不因诉争商标使用时间较长而豁免。
4、在相关救济程序中考虑诉争商标的实际使用情况，符合救济程序的特点和实际。在商标授权的初审阶段，通常着重于审查和比对标志及其各构成要素，不太考虑实际使用情况。这种审查方式能够解决大多数商标问题，符合商标审查规律，也能够确保效率。但是，当少数商标进入异议、争议乃至诉讼程序后，就需要根据情况审查使用情况等深度信息，以确保相关争议能够得到公平合理的解决。当然，在目前的实践中，商标评审委员会一般不对诉争商标实际使用情况进行查明，大多数当事人也没有提交这力—面证据的意识。人民法院可以在案件审理过程中，根据案情的需要，以适当的方式了解和核实相关情况，并在裁判时予以考虑；如果当事人在诉讼中补充提交这方面证据的，人民法院也可酌情灵活掌握。当然，如果当事人在评审期间已经提交了相应证据，人民法院可以对这些证据进行质证并查明相关情况。对于相关证据接受和采信等程序问题，还需要进一步调研，必要时给予规范。
5、本条仅提到考虑诉争商标的使用情况，并不意味着不考虑引证商标的使用情况。相反，考虑引证商标的使用情况是审理商标授权确权行政案件一直坚持的原则之一。引证商标的使用情况，尤其是其知名度，是很多授权确权标准的要件之一，比如商标法第十三条、第三十一条，引证商标的使用情况是法定要件之一；比如商标法第二十八条，引证商标的知名
