某法院在执行甲公司与开餐馆的个体老板乙之间的债务纠纷过程中。根据甲公司申请，于2010年3月6日查封了被执行人乙所开餐馆的空调、厨房设备等动产。执行人员当场制作查封裁定书和查封财产清单（查封财产价值10万元），向被执行人乙送达，并责令其保管查封财产。被执行人乙提出，其餐馆正在经营中，法院加贴封条或张贴公告会影响生意，请求法院不要将查封公示，并保证1个月内肯定还款。法院同意了乙的请求。3月22日，乙擅自将餐馆转让给丙，餐馆内的空调、厨房设备等动产（系法院查封财产）折价12万元一并卖给丙，丙通过银行支付了全部款项。4月1日，该法院知悉此事后，被执行人乙下落不明，该案应如何处理?

  [分歧]

  在执行实践中存在以下三种观点：第一种观点认为，某法院的查封未进行必要公示，既没张贴公告也没加贴封条，不应产生查封的效力。既然查封未生效，丙以正常市场价格买受乙的物品，买卖合同当然有效，应保护丙的合法权益。第二种观点认为，某法院将查封裁定书交被执行人乙签收后，即产生查封的效力。被执行人变卖查封物，其行为违法，查封物不应适用善意取得制度。第三种观点认为，某法院将查封裁定送达被执行人后，即产生查封的效力，但查封未公示，第三人不知系查封物而买受，善意第三人的合法权益理应予以保护，即被执行人乙可以善意取得未公示查封物。

  [评析]

  笔者倾向第三种意见。本案实际上涉及两个问题：第一，法院的查封有没有生效？如果法院查封没生效，买卖合同当然有效；第二，如果查封生效，那么法院查封物能不能适用善意取得制度？

  最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第41条第一款规定，“对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告。”查封没有张贴封条或者发布公告，是不是就不生效？同条第三款认为，“既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。”该款虽没明确承认未张贴封条或发布公告的查封效力，但可以看出，对动产查封未张贴封条或发布公告，可以产生查封的效力，只不过不能对抗其他法院的查封。《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第一条进一步明确规定“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人……查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”也就是说，在我国查封是否生效并不以张贴封条或发布公告为要件，而是以送达查封裁定为生效节点。

  查封物未通过张贴封条或者发布公告等方法进行公示，善意第三人不知为查封物，而与被执行人进行交易，善意第三人的利益是否予以保护？过去司法实践中通常认为，非法变卖查封物，不论第三人是善意还是恶意都是无效的，均应予以追回。但《查封规定》第二十六条第三款明确承认善意取得对查封物的适用，该款规定“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。也就是说，法院的查封未进行公示，可产生查封的效力，但未公示的查封不能对抗善意第三人，善意第三人可善意取得查封物品。

  因此，笔者赞同第三种观点，某法院在查封过程中，虽然未张贴封条或者发布公告，但已将查封裁定送达被执行人乙，即产生查封的效力。买受人丙不知被执行人乙出卖的空调、厨房设备等已被法院查封，以市场价格买受，申请执行人甲也未能提供证据证明买受人丙为恶意，现买受人丙已实际占有查封物品，其可善意取得未公示的查封物。对于被执行人乙恶意处分查封物的行为，某法院可以对其采取强制措施，或移送公安机关，追究刑事责任。

  （作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）