很高兴有这样的机会应游伟教授的热情相邀来到华东政法学院进行交流。刚才参观了校园，感觉这是一个非常漂亮的校园，在国内应该是第一流的。校园里有水，有树，有草，同学们能在这样一个环境里学习，应该说有了一个非常好的氛围。

 

     今天晚上我想给大家讲法律人的思维方式。为什么选择这样一个话题呢？我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。对一些刚刚上大学学习法律的同学来说，在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。我在北大法学院给同学们讲课的时候，有时候会发现一个问题，对有些知识、概念，接受起来并不是特别困难；但是，你让同学们回答一下：“你这个学期学了刑法，学了诉讼法，甚至学了证据法，学了民商法，究竟你的观念发生了哪些改变？”尤其是当涉及到一些具体案例的时候，他就会往往变得很不确定。我举个例子，比如说大家在学民法总则的时候，有一个非常重要的制度叫宣告死亡。我记得当年我读大学的时候，这个制度一开始我接受不了。人死和生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着。你在大学里学了宣告死亡制度，回去给自己的家人讲讲，他们一般也接受不了。那为什么我们需要建立一个宣告死亡制度呢？这是典型的法律人的思维方式。比如说有个人在外地打工，五年不回来。根据我们《民法通则》规定，四年不回来就可以宣告死亡了。经过利害关系人的申请，法院也经过调查和审查，最后发现确实是失踪了，杳无音信——既没有消息，也没有任何的信件，这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。法院经过调查后确认，确实是失踪了四年以上，就宣告了死亡。对宣告死亡我们要问一个问题：究竟是真死了还是假死了？如果按照一种法律人以外的人的思维方式——不管他是学什么的，哪怕他也是大学毕业的——他可能会说：“一个人死亡，无非是两种，确实死亡和确实没有死亡。”但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。既然生死不明，国家为什么要建立这样一种宣告死亡的制度呢？这就不是用“一种生理现象”、或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释得了的。原来我们学民法总则的时候，老师会给大家讲，宣告死亡，目的是为了保护特定人的利益。法律制度的存在有两个最基本的两个功能，一个是保护特定的利益，一个就是调整社会生活中的法律关系。你出去打工，四年，你即使遇到困难，你也有机会出个声啊，有这么多的便利条件——写封信、打个电话、或者用手机发个短信——但是你偏偏没有。根据经验表明，这种情况，可能死了，也可能活着。但是，你的利害关系人不能因为你的这种“生死不明”，而长时间地让自己的民事法律关系处于被动的和受影响的状态，你的亲属还要继续进行他的民事活动。所以通过宣告死亡——尽管他不是在正常情况下死亡——但可以带来一个后果，就是他的配偶或者子女就可以处分他的财产，他们的婚姻关系也就发生了变化。当然有的同学在学到这里的时候会产生一个问题：“如果过了一段时间他又回来了怎么办呢？”回来了，再向法院申请撤消宣告死亡。那是不是撤消了宣告死亡以后，一切民事法律关系都要恢复到原来呢？不一定。比如说一个成年的男子，他失踪四年，最后被宣告死亡。宣告死亡一年以后，他的妻子再婚了，他的孩子也跟着自己的母亲开始了新的生活，他的全部财产都被家人处分掉了。他回来以后他的整个的婚姻关系就不一定能恢复了，这个时候就得取决于有关当事人的意志和选择。但如果按照非法律人的思维方式：“回来了，一切要恢复原状。”我们说那是不一定的，但是有些财产可以恢复原状，你跟你的子女的法律关系可以恢复原状。

 

这么一个简单的例子说明什么问题呢？在我们学习法律的过程中，不管是民法、商法、刑法、行政法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式，这套思维方式不是一天两天形成的，它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中，经过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成，我认为其中非常重要的一个方面就是思维方式。

 

我再举个例子。在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳妇对他实施了虐待行为。但是当他说到每一件事情的时候，人们发现，不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由（因为他已经八十多岁了，记性也不好）。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人提出一个挑战——这个老先生说了一句话：“怎么我有理也打不赢官司？”法院的逻辑是：“你有理，但是你没有办法证明。你得拿证据来证明你的诉讼请求。”我们在民事诉讼法上称之为“举证不能”。中央电视台曾经报道过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了，边走边说一句话：“我有理竟然打不赢官司，这是什么法院？！”老百姓问法官一个问题：“为什么我有理都打不赢官司？”我们学法律的人会说，你没有证据证明你的观点，你的“理”没办法被证实，因此不能打赢。这是在民事诉讼。

 

在刑事诉讼中，在我们司法实践中也存在大量的这种现象：证据不足怎么办？有两个案件，一个是今年上半年发生在湖北的佘祥林案，很多同学可能通过各种媒体已经知道这个案子了，是个冤假错案。当时处理佘祥林案的时候，是由当时的荆州地区中级人民法院作第一审，由湖北省高级人民法院作第二审。湖北省高级人民法院作第二审判决的时候发现事实不清，证据不足，但是此人有犯罪嫌疑。最后发回重审，而且是两次发回重审。案件发回到了荆州地区中级人民法院，这个时候，佘祥林妻子的家人组织了二百多人进行了游行，要求判佘祥林死刑，一口咬定是他干的，被害人死了。迫于压力，当时由政法委协调，把这个案件由中级人民法院管辖改成了由县级人民法院管辖。那证据不足怎么办？当地政法委下令：“证据不足不要判重刑，判有期徒刑十五年。”

 

还有一个案件发生在几年前，是昆明的杜培武案件。大家都知道杜培武案件影响很大，现在有一本书叫《正义的诉求》，副标题是《美国辛普森案件与中国杜培武案件的比较》，是法律出版社出版的。有兴趣的同学可以去找来看，图书馆里有这本书。杜培武作为一个昆明戒毒所的警察，他被指控涉嫌杀害两名警察，一个是他的妻子，昆明公安局通讯科的一个干部。另外一个是当地一个县公安局的副局长。一审判处杜培武死刑，二审改判死缓。杜培武被认定杀了两个警察竟然还判死缓！有关的国外媒体就报道说“中国的死刑制度发生了改动的迹象！”但是背后是什么？证据不足不敢判死刑。当时云南省高院有两种意见，一派认为应该判死刑，此案影响太大了，这是公安部关注的大案，也是云南省关注的大案；另外一派认为本案事实不清，证据不足，应当判无罪。两种意见产生碰撞的结果是：既要判有罪，但又不能判死刑，于是就判了死缓。过了半年以后，真正的凶手被抓起来了，一切赃款赃物都找着了，发现是冤假错案，也就把杜培武给释放了。案子后来了结了，但是这个案子带来的讨论却没有了结。我们国家目前大量的案件证据不足、事实不清，是判有罪，不敢判无罪。我们到很多中级人民法院去调查，最近三四年以来，已经很少判无罪；大量的案件事实不清、证据不足，不敢判无罪——判死缓，或者有期徒刑，要不然就请检察院撤回起诉，以一种比较委婉的方法来解决掉。按照法律人的思维方式，证据不足意味着什么？我在这讲一个观点，证据不足意味着证明被告人有罪的证据没有达到法定的标准。在座同学们学过刑诉法，可能都知道有“证明标准”这一法律概念。没有达到证明标准就说明此人有可能有罪，也有可能无罪，处于可疑状态。按照从罗马法以来的一种法律人的思维方式，强调“疑罪从无，作有利于被告人的解释”。

 

大家知道英国伦敦有四大律师学院，如林肯律师学院。这些律师学院里面，一个大学法学院的毕业生，考过律师资格，跟着一个大律师实习的时候，在他们经常聚会的大厅里有一句格言：“在法庭上永远不要说一个人有罪或者无罪”。你可以说他“从法律上是否成立犯罪”，比如说，“现有的证据是否能证明构成犯罪”。你说他有罪无罪这是一个非法律人的语言。法律人的语言强调证据是否足以证明有罪，法律上有罪是否成立。我举这种现象和例子是想说明一个什么问题呢？目前我们学习各种法律，学完了以后，过了多少年之后，有可能从事律师工作，或者法官工作，或者法学研究，也有可能你不做了（你不一定从事法律工作）——那么十年二十年之后，你在大学法学院受到的这种训练和学习，一些知识和概念可能都已经忘了。你比如说我是最近多年来研究刑诉法、证据法的司法制度，你现在问我民商法的东西我都忘得差不多了，就本科这点东西我都还给老师了。但是你要问我一点儿我能记得清楚的东西是什么？那就是有一套思维方法。我们在课堂上老师经常讲，“要懂得一点儿法律意识”，法律意识的核心要素是什么？思维方式。我们刚才讲了一个民法的例子，又讲了一个刑诉法的例子，想说明一个什么问题呢？法律人的思维方式，要养成是非常困难的，一个法律人的思维方式的养成需要长时间的法律培训和教育。当一种思维方式成了自己生活方式的一部分、一种思维观念的时候，这种思维方式会伴随你终生。这比一些具体的制度、概念、原理要重要一百倍。我刚才已经讲过，一些原理、制度都可能遗忘，一些规则可能遗忘，但是有了这套法律人的思维方式，你就会自觉地重新恢复你的法律知识。

 

德国有个著名的法学家叫耶林，耶林教授有一个著名的演讲——《为权利而斗争》，大家可以去找来看，有这样一本书，或者是有些书上载明了这篇论文。这是一篇经典的法学论文，耶林教授在这篇论文里面提到一个观点：如果我们学法律只是为了学习法律条文，那么一旦当法律修改的时候，是不是整箱整柜的书都可以销毁掉？法律修改，法律条文还有什么意义？法学书就是解释条文的意义的。法国有个著名的比较法学家勒利·达维教授，他写过一本经典的著作，叫《当代世界主要法律体系》，上海译文出版社出版的，我不知道我们华政的图书馆里面有没有这本书。达维教授在这本书里写到一个观点是什么呢？如果我们只研究法律条文，会带来一个什么后果？那就是立法者大笔一挥，法律条文就会出现修改、废除、增删，我们学习法律的所有知识都会过时了。但是，法律条文虽然可能会修改、会消除、会改变，法律条文背后的东西不会轻易改变。法律条文背后的东西是什么呢？一个国家的政治制度、思维方式、文化产品、观念。这些东西你要想改变它，就像要改变一个国家的语言规则一样，是极其困难的。比如说我们知道汉语里边有很多复杂的语法现象，大家都认为可能太罗嗦了，不如英语那么简洁。你改变改变试试，谁听你的？这是汉民族几千来的政治、经济、文化，乃至生活方式的集中反映。研究语言学的人会认为，你改变语言规则等于改变汉民族的整个生活习惯——改不了。你不要以为改变规则很容易，很难的！我们学习法律的人研究什么？就是研究法律条文背后的东西——这些东西不会轻易变化——其中一个比较重要的东西，就是今天讲的，法律人的思维方式。这个东西即使法律条文改变了，这种思维方式不会改变。