【要点提示】

　　根据《刑法》第一百五十九条的规定，公司成立后抽回出资的，构成抽逃出资罪。但在公司成立后并经过一段时间经营后，为了增加注册资本而进行变更登记，行为人在新的营业执照签发之前抽回出资的，不构成抽逃出资罪，而构成虚报注册资本罪。

　　【案件索引】

　　上海市第一中级人民法院（2003）沪一中刑初字第93号（2003年10月20日）

　　【案情】

　　公诉机关：上海市人民检察院第一分院。
　　被告单位：上海安格投资（集团）有限公司（以下简称安格投资公司）。
　　被告人孙凤娟。原系安格投资公司董事局主席。因本案于2002年11月15日被逮捕。
　　1997年8月，被告人孙凤娟在无任何出资的情况下，以由其担任法定代表人的上海珠蜂天然保健品有限公司（以下简称“珠蜂公司”）、上海尚杰房地产有限公司（以下简称“尚杰公司”）以及由其女儿郁春霞担任法定代表人的上海欣兴实业公司（以下简称“欣兴公司”）的名义，通过原上海市青浦县赵屯镇镇长沈卫国的联系，委托上海腾富企业发展公司（以下简称“腾富公司”）青浦办事处申请成立上海嘉源企业发展有限公司（以下简称“嘉源公司”），注册资本为人民币1亿元（以下所涉币种均为人民币）。腾富公司负责解决注册资本验资所需资金问题，孙凤娟则提供成立嘉源公司所需的相关材料。同年9月3日，通过沈卫国的联系，腾富公司以上海腾富建筑装潢工程公司（以下简称“腾富装潢公司”）的名义，从赵屯信用社获得1亿元贷款，然后将此款汇至上海青浦审计事务所，为孙凤娟办理嘉源公司的注册资本验资手续。次日，上海青浦审计事务所出具了关于嘉源公司的三家投资股东已实缴1亿元货币资本的验资报告，腾富公司遂用该报告及孙凤娟提供的公司设立登记申请书等申请设立企业所需材料，在青浦县工商行政管理局办理了嘉源公司的注册登记申请手续，并获得了该局的核准。同日，腾富装潢公司将上述1亿元贷款归还给赵屯信用社。2000年12月，嘉源公司更名为安格投资公司。

　　被告人孙凤娟在担任嘉源公司的法定代表人、董事长期间，决定以嘉源公司、尚杰公司、上海正邦计算机网络有限公司（以下简称“正邦公司”）的名义共同发起成立上海丁旺投资管理有限公司（以下简称“丁旺公司”），注册资本为1亿元，其中由嘉源公司出资6600万元，尚杰公司、正邦公司分别出资1700万元。1999年5月5日，嘉源公司将4张收款单位为嘉源公司、总计金额1亿元的本票背书至上海上工会计师事务所办理验资，该所于同日出具了关于嘉源公司、尚杰公司、正邦公司已向丁旺公司缴纳前述出资的验资报告。嘉源公司的财务主管朱宁（另案处理）等人受孙凤娟指使，于同月6日、7日分别将前述验资款中的6800万元、2923万元划回嘉源公司的银行账户。同月7日，丁旺公司获得了上海市工商行政管理局核发的企业法人营业执照。同月15日，丁旺公司更名为上海中经投资管理有限公司（以下简称“中经投资公司”）。

　　2001年3月26日，孙凤娟指使嘉源公司的财务人员从中经投资公司划出4000万元至珠蜂公司，然后开出本票转至石家庄信托投资公司上海零陵路证券交易营业部股票账户中，再以孙个人的名义申请同额本票，于同月27日解人正邦公司开设在深圳发展银行的账户，作为孙个人投资正邦公司的股份，但同日此款即被划回中经投资公司。同月28日，上海东亚会计师事务所有限公司出具了关于孙凤娟已向正邦公司缴纳4000万元出资款的验证证明，并于同年4月3日出具了相应的验资报告。同月5日，上海市工商行政管理局核准了正邦公司将注册资本增加至6800万元的变更登记，并向该公司颁发了营业执照。

　　上海延盛综合服务有限公司（以下简称“延盛公司”）成立于1997年4月21 13，注册资本为50万元，由上海延中工业贸易总公司、上海延中招待所共同出资组建，其中前者出资40万元，后者出资10万元。2002年1月，孙凤娟在担任安格投资公刊（前身为嘉源公司）董事局主席期间，决定由安格投资公司、郁春霞分别受让延盛公司的股份45万元、5万元，然后由安格投资公司出资为延盛公司增加注册资本450万元，其中以安格投资公司的名义增资405万元、以郁春霞的名义增资45万元，并将延盛公司更名为上海翠德国际贸易有限公司（以下简称“翠德公司”）。同月29日，上海沪中会计师事务所有限公司出具了关于安格投资公司和郁春霞已向翠德公司增资450万元的验资报告，上海市工商行政管理局于同日向该公司核发了营业执照。同年2月1日，孙凤娟即指使公司财务人员殷美兰将前述增资款中的370万元从翠德公司抽出，通过中经投资公司划入石家庄信托投资公司上海零陵路证券交易营业部股票账户中。2002年5月，经孙风娟决定，安格投资公司再次出资为翠德公司增加注册资本1500万元，其中以安格投资公司的名义增资1350万元，以郁春霞的名义增资150万元。同月29日，上海沪中会计师事务所有限公司出具了关于安格投资公司和郁春霞已向翠德公司增资1500万元的验资报告。同年6月3日及同月4日，殷美兰受孙凤娟的指使，分两次开具本票，将前述增资款中的1025万元划入正邦公司账户。同月5日，上海市工商行政管理局向翠德公司核发了营业执照。

　　检察院指控：被告单位安格投资公司在投资成立公司后先后三次抽逃出资共计人民币1．5亿余元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，应以抽逃出资罪追究刑事责任；被告人孙凤娟系直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，应以抽逃出资罪追究刑事责任。被告人孙凤娟还采取欺诈手段虚报注册资本人民币1亿元，骗取公司登记，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十八条之规定，应以虚报注册资本罪追究刑事责任。
　　安格投资公司的辩护人提出，安格投资公司的行为不构成抽逃出资罪，理由是：安格投资公司只是根据公司章程在集团内部统一调度资金，在主观方面并无抽逃出资的故意；安格投资公司抽调资金的行为在客观上并无严重的后果或情节，故不构成抽逃出资罪。
　　被告人孙风娟辩称，其没有实施虚报注册资本和抽逃出资的行为，故不构成虚报注册资本罪和抽逃出资罪。

　　孙凤娟的辩护人提出：1．孙的行为不构成抽逃出资罪，理由除与前述安格投资公司的辩护人提出的意见相同外，还有下述几点：（1）在起诉指控抽逃出资的第一节事实中，嘉源公司对丁旺公司的出资额为6600万元，故起诉指控嘉源公司抽逃出资9723万元不符合事实；（2）抽逃出资的行为只能发生于公司成立之后，而本案中被告单位在丁旺公司、正邦公司注册成立或者变更登记之前已经抽回了出资。2．孙的行为亦不构成虚报注册资本罪，理由是：嘉源公司的登记注册系由腾富公司一手操作的，孙并没有提供虚假证明文件或采取其他欺诈手段；此外，孙的行为亦未造成严重后果。
　　上海市第一中级人民法院经审理认为，被告单位上海安格投资（集团）有限公司在申请公司登记的过程中，采取欺诈手段虚报注册资本达1亿余元，取得公司登记，数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪；安格投资公司还在公司成立后抽逃其出资达人民币370万元，数额巨大，其行为又构成抽逃出资罪。被告人孙凤娟作为上海安格投资（集团）有限公司、上海珠蜂天然保健品有限公司、上海尚杰房地产有限公司、上海正邦计算机网络有限公司的法定代表人或实际负责人，在申请公司登记的过程中，采取欺诈手段虚报注册资本达2．4亿余元，取得公司登记．数额巨大；在公司成立后抽逃出资达370万元，数额巨大，应对其以虚报注册资本罪、抽逃出资罪的单位主管人员追究刑事责任据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条、第六十九条之规定，判决被告单位上海安格投资（集团）有限公司犯虚报注册资本罪，判处罚金人民币五百万元；犯抽逃出资罪，判处罚金人民币三十万元。决定执行罚金人民币五百三十万元，罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴付；被告人孙凤娟犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑三年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年。

　　【评析】

　　本案争议的焦点在于对安格投资公司、孙凤娟的前述行为如何定性，具体涉及虚报注册资本罪罪与非罪的界限、该罪与抽逃出资罪的界限等问题，分述如下：

　　本案第一节事实涉及虚报注册资本罪罪与非罪的问题。公诉机关认定，孙凤娟在申请成立嘉源公司的过程中，采取欺诈手段虚报注册资本，数额巨大，骗取公司登记，其行为已构成虚报注册资本罪；辩方则提出，嘉源公司的登记注册系由腾富公司一手操作的，孙并没有提供虚假证明文件或采取其他欺诈手段，且孙的行为并未造成严重后果，故不构成虚报注册资本罪。法院经审理认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条之规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。上述规定对情节的要求属选择式，即只要虚报注册资本的行为具备数额巨大、后果严重、其他严重情节中的一个情节的，即可构成本罪。本案中孙凤娟在明知珠蜂公司、尚杰公司、欣兴公司并未实际投入1亿元资金作为嘉源公司注册资本的情况下，仍向腾富公司提供了申请设立嘉源公司所需文件，并最终通过腾富公司注册设立了嘉源公司，且虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。

　　本案第二、三、四节事实均涉及抽逃出资罪与虚报注册资本罪的界限问题。公诉机关认为，上述三节均构成抽逃出资罪；辩护人则认为，上述三节均不构成犯罪。法院认为，根据《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条之规定，虚报注册资本罪与抽逃出资罪的区别主要表现在以下几个方面：一是主观故意不同，虚报注册资本罪的主观故意是通过提供虚假的证明文件或者其他欺诈手段，骗取公司登记；抽逃出资罪的主观故意则是从注册资本中故意抽回出资。二是侵犯的客体不尽相同，虚报注册资本罪侵犯的客体主要是公司企业的登记管理制度，抽逃出资罪侵犯的客体则是公司其他股东的财产权利和债权人的利益。三是行为发生的时间不同，虚报注册资本罪发生在公司申请成立的过程中，而抽逃出资罪则发生在公司成立之后。因此，如何理解“公司成立”是区分此类案件此罪与彼罪的关键。对公司成立的时间应如何界定？公司成立是仅指新设立，还是亦包括在变更注册资本等事项之后的变更设立？根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定，公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期；公司的登记包括设立登记、变更登记等，具体登记事项包括名称、住所、法定代表人、注册资本等。因此，公司的成立时间应以营业执照签发日期为准；对“公司成立”应作广义的理解，即包括新设立和成立后的变更设立（包括变更注册资本等等）。据此，法院认为，在本案第二节、第三节以及第四节抽回1025万元部分事实中，由于安格投资公司是在公司获得设立登记之前或者获得变更登记之前即已抽回了出资，其行为符合虚报注册资本罪的特征，应以虚报注册资本罪定性；在第四节抽回370万元出资的部分事实中，由于抽回出资的行为发生在公司获得登记之后，符合抽逃出资罪的特征，应以该罪定性。

　　【编后补评】

　　一般而言，虚报注册资本罪发生在公司成立前，抽逃出资罪发生在公司成立后。但是，公司成立并非区分两罪的绝对界限。评析者认为，公司成立包括新设立和成立后的变更设立，虽有一定道理，但是，这样理解可能与民法中的公司成立概念发生冲突。编者认为，抽逃出资罪发生在注册资本已经到位以后，而虚假出资是以欺诈手段获取公司登记。当一个公司成立后，经过一段时间的运行后，该公司欲增加注册资本进行公司变更登记，在该公司获得变更登记以前，即在变更登记的营业执照签发之前，抽回出资的行为，其实质还是注册资本没有到位，构成虚报注册资本罪。