李和仁：大家好，欢迎参加由人民检察杂志社与北京市朝阳区人民检察院一起举办“司法疑难案件研讨会”。下面我介绍一下今天参会的领导和嘉宾：北京市检察院公处二处处长崔杨；中国人民大学法学院教授肖中华；中国青年政治学院法律系教授林维；北京市检察院公诉二处干部王拓，参加会议的还有朝阳区检察院公诉一处处长郑思科。今天的会议由李和仁副主任来主持。我们现在讨论正式开始。

    我们本次研讨主要分以下几个步骤：第一，介绍案情，如对案情还有疑问，可以提问；第二，研讨五个问题。在座各位嘉宾就这五个问题发表自己的看法；最后我们留点时间跟大家进行探讨。

    首先是案情。这个案子发生在朝阳区检察院，郑处长是承办人，对案情非常熟悉。案情我不具体介绍了，肖教授、林教授还有崔处长对案件本身有没有疑问，有疑问的可以问一下。大家没有疑问，下面我们直接进入主题。

    这个案例应该说看起来比较简单，涉及到挪用资金怎样才算满三个月，挪用资金满三个月怎么计算，从什么时候开始到什么时候结束。主要问题是这个，但是，我们为了对这个问题有一个推理过程，所以前面有一些基本问题，我们一个问题一个问题开始研讨。

    首先我们讨论第一个问题，简要分析刑法第272条规定中，挪用资金的用途及挪用资金“超过三个月未还”在挪用资金犯罪构成中的地位和作用。有一种观点认为，因为刑法第272条规定说，挪用资金数额巨大的话，直接处三年以上十年以下有期徒刑。这是否意味着只要是挪用资金数额巨大，不管挪用资金的用途，是否用于经营活动或非法活动，以及是否超过三个月未还，都构成挪用资金罪呢？请哪位先谈谈这个问题。

   

    郑思科：挪用资金的用途和所挪用的资金是否超过三个月，这个是挪用资金犯罪的一个客观要件部分。刑法第272条的规定大家肯定都很清楚。我们判断某个行为是否应当受到刑事处罚或者用刑罚来进行调整，其中一个重要的因素，我想是社会危害性。如果社会危害性不大就不需要用刑罚来进行决定和协调。在挪用资金的犯罪当中，资金用途和挪用所持续的时间，是判断其社会危害性的主要依据。行为人挪用资金的行为从开始，一直到资金被归还之前，单位对资金的占有、使用、收益、处分的权能持续遭到侵害。直到行为人归还资金以后，危害才告一段落或者是结束，持续的时间和所造成的侵害程度是呈正比的，也就是说持续的时间越长，对单位的危害就越大，这也是为什么我们要设定一个三个月的时间要求。因为也有可能挪用一天还尚未造成足够的危害性，或者是足够大的损害，这一点是我们为什么要设立时间的限制。

    另外，为什么说进行经营活动或者非法活动不受时间限制？因为这种行为不仅侵害了资金合法拥有人的权益，我们说是单位的合法权益，同时更重要的是他违反了一个社会的风俗，这是我们的社会道德所不能接受的。利用本单位的资金进行非法赌博或者是吸毒等非法活动，这也是道德所不能容忍的。所以在这一点上具有更大的危害性，不受时间的限制。

    同样，在272条当中规定，挪用资金数额巨大的，或者是挪用较大数额拒不退还的处三年以上十年以下有期徒刑，对于这种情况应该是一种加重处罚的情节。为什么这样看？从刑期上来看，因为我们刑法当中量刑也是分档的，先是三年以下，然后是三年以上和十年以下，说明这是一种递进的关系，也是是一种加重的关系。

    另外，我们可以看到挪用资金数额巨大是和什么并列呢？是和数额较大不退还的进行并列。数额较大不退还是情节加重，前面已经说挪用资金进行经营活动数额较大构成犯罪，处三年以下徒刑。因为你不退还加重情节了，所以处三至十年。所以，刑法第272条当中规定数额巨大，处三年以上十年以下的规定，实际上就是对挪用资金罪的加重处罚。他的基础仍然是需要像我们前面所说的，超过三个月未还或者是超过违法活动和经营活动，这是我个人的观点。

   

    李和仁：郑处长的观点是很清楚的，挪用资金的用途和三个月未还，是构成社会危害性的标志，也不可缺少。即使是挪用数额巨大也要符合三个月不退还，或者是非法使用或者是进行经营活动，这是郑处长的观点。哪位嘉宾接着说？

   

    林维：我的观点跟郑处长的观点基本上一样。数额巨大是属于数额加重犯，加重犯需要符合基本犯罪的过程，如果基本的犯罪过程不能成立，虽然法条在加重犯里面对基本构成要件不再做描述了，但挪用资金数额巨大的前提还是要前面的这几个构成要件的，在这个案件里面有关个人使用资金还是需要时间的限制和数额的限制。本案数额肯定超过了限制，现在剩下的一个限制就是已满三个月的限制。已满三个月的限制在加重犯里面，当然还是需要遵守的，所以具体的问题刚才郑处长已经讲了。这涉及到加重犯与基本犯的关系问题。

   

李和仁：问题一大家观点很一致，但是在我们研究实际案件的时候，根据刑法第272条规定是有一个顺序的。第一，挪用资金归个人使用，或者是借给他人数额较大，进行经营活动或非法活动以外的活动，超过三个月未还，这是第一个信息。第二，挪用资金数额较大进行经营活动，不受三个月限制。第三个是进行了非法活动。按照顺序，前面顺序是逐步递进的，最后是数额巨大。按照这个逻辑顺序，如果是数额巨大的话，应该是不需要超过三个月未还或者是不需要进行非法活动和经营活动即可构成犯罪。这给人的印象是这样的一种逻辑，条件一个比一个严格，第一个问题情形是挪用资金归数额较大必须要超过三个月未还，条件比较宽松，是进行盈利活动和非法活动后面不需要时间限制了。最后挪用数额巨大，按照这个顺序是否既不需要时间限制，也不需要使用用途的限制？

   

    肖中华：刚才郑处长和林教授讲的比较清楚。从刑法的体系解释来说，这是一个基本犯与加重犯的问题。基本犯的构成分别从三个不同的用途来设置构成要件。最不严的是非法活动，不需要限制，不需要归还时间。其次是盈利，再是非法活动和盈利活动之外的活动，这个递进关系是没有问题的，但是前面的递进关系是限于犯罪成立来进行。从严到宽，前面是很严，有数额的限制，有归还时间的限制，中间有数额的限制，没有归还的时间。最后既不讲时间也不讲数额。针对是一个加重构成，刚才林教授讲的我非常赞同。加重构成数额巨大实际上是一个量刑期。我们分析后面是一个加重的构成，是建立在分别按照三个不同的用途，在成立犯罪的前提下，再来考察他数额是否巨大，如果巨大是处三年以上十年以下的徒刑。为什么这样理解呢？可以想像，如果挪用本单位资金数额巨大，如果他的用途是非法活动和盈利活动之外的活动，如果没有达到三个月未还的条件，应该说他不成立犯罪。

    一个挪用资金的行为，如果数额没有达到巨大，不构成犯罪，一旦构成犯罪了，一下子判三年到十年，三年以下不考虑。一个行为不可能说，因为挪用资金最低是拘役。所以这样一个递进关系应该分两段，前面是作为犯罪成立的一个评价的机制。后面是作为量刑的，量刑必须建立在犯罪成立的前提下。大概是这样一个意思。

   

    崔杨：我没有什么新的意见。关于挪用资金的用途，它的地位我想再补充一点。应该说挪用资金的用途有两个用途：一是划分挪用资金的类型；二是应该在一定程度下，是一个非罪，起到这样一个作用。用途是三个不同的用途，那分三种不同的类型。同时，在用途方面，如果超过三个月未还，它还起到罪与非罪的作用。所以我觉得要界定挪用资金的用途，还是很有意义的。在实践当中挪用资金数额巨大，用途主要是一个量刑的情节，但是基本上构成的前提下，还是起到一个量刑轻重的作用。实践当中也是这样掌握的。

   

    李和仁：基本上嘉宾的观点是一致的，不知道大家有没有注意到，刑法当中第272条规定，前面一段用的是分号，但是挪用公款罪后面用的是句号。我觉得这里面可能是有区别的，对于句号，句号是另起一段，如果构成犯罪基础上然后另起一句话处三年以上。但挪用资金罪里用的是分号，前面跟后面我想应该是并列的，前面是构成犯罪的情况，后面也是属于构成犯罪的情况。

   

     林维：原来我也没有注意到句号和分号的问题，最近我也一直在想他们俩确实不一样。这个案子最后的结论我先不说，待会儿我们一边讨论我一边学习，我觉得这个案子反映出来，立法确实可能有一些漏洞，包括三个月未还当中计算的时间。分号意味着是不间断的，不间断意味着加重犯必须要符合前面基本犯的要素，要构成犯罪的要件，至少要够罪。如果这个是句号的话，意味着句号后面的刑法规范的表述，可能是一个相对独立的表述。相对独立的表述在挪用公款里面所谓数额巨大不退还，只要是数额巨大不退还，不管从事什么用途，也不管是否超过三个月，就按照加重处罚。这个解释跟我刚才讲的基本犯和加重犯之间的关系，其实应该是矛盾的，这是一个解释的路径之一，他不一定是最准确和最符合立法的解释，这是第一。

    第二，我们确实要考虑到，这个案子里面所反应出来的漏洞，漏洞在于连续三个月未还，我挪用了一大笔钱，挪用了甚至几十亿都可以，挪用一个月以后我过来自首，说对不起钱我挪用了，他说你退还吗？我说我退还不了了，这些钱被我丈夫给花了，丈夫也找不着了。最后就不了了之吗？这确实是我们挪用公款罪和挪用资金罪里面的一个漏洞。这是一个解释的路径，可能还得考虑句号和分号的区别。

   

    肖中华：分号和句号应该没有什么大的区别，不影响我们解释。

   

    李和仁：我们探讨挪用资金罪肯定要涉及到挪用公款罪，挪用公款罪的司法解释和相关规定比较多，挪用资金罪基本上没有，我们肯定要比较立法，待会儿我们还要比较有关的司法解释。问题一虽然大家有共同的结论，但是我们还发现了一些问题，问题一我们以后继续思考。

    现在我们探讨问题二，问题二涉及到两个词，“未还”和“不退还”。就是挪用资金未还，这是挪用资金罪里面有表述，超过三个月未还我们就认为构成犯罪了，还有就是挪用资金数额较大不退还，就直接处三年以上有期徒刑，我们怎么理解这两个词呢？它们两者有什么区别和联系？请哪位谈谈这个问题。

   

    肖中华：资金被挪用时间是否超过了三个月，超过了三个月就叫做未还。我顺便讲“未还”这个词，在我们刑法当中实际上是多余的，不要讲未还，未还容易引起质疑。超过了三个月，三个月零一天的话，叫做案发。好多人虽然超过三个月但是已经还了，实际上我们刑法里面讲超过三个月未还，就是指超过三个月，未还不需要。挪用出去超过三个月，就是挪出来的时间满了三个月，就成立了犯罪。