中国法学创新讲坛第3期讲座现场实录

 

主讲人：张明楷

评论人：张军

评论人：陈兴良

背景知识

    功利主义，即效益主义，提倡追求“最大幸福”。它是道德哲学(伦理学)中的一个理论。功利主义是一种效果论，以此区别于义务论。义务论是根据行为是否违反道德义务来判断一个行为的善恶，而效果论是根据行为造成的结果的好与坏来判断一个行为的善恶。从义务论到效果论，这是判断善恶标准以及方法论上的重大转换。功利主义可以区分为规则功利主义与行为功利主义。规则功利主义具有两个要素:一是相同情况作相同判断。二是判断的根据是规则。行为功利主义的特点在于:一是强调个别判断与实质判断，二是强调行为自身对于善恶判断的意义。

   编者按　3月20日，由中国法学会和清华大学联合主办、中国法学会法律信息部和清华大学法学院承办的“中国法学创新讲坛”第3期讲座在北京举行。本次讲座的主讲人是清华大学法学院张明楷教授，讲演的题目是“行为功利主义刑法观”，最高人民法院副院长张军教授，北京大学法学院陈兴良教授担任评论人。现将论坛精要刊发，以飨读者。

 

 

[主持人:王振民（清华大学法学院院长、教授）]

 

各位同学，各位老师，各位领导大家下午好。今天没想到遇到了近来最大的一次沙尘暴，第二没想到这么多的同学参加。

 

首先，我介绍一下今天出席这个讲座的各位领导、嘉宾。坐在中间的是中国法学会党组书记，常务副会长，大家非常熟悉的亲爱的刘飏女士，很多同学对她非常熟悉，她在法学管理方面给大家留下了非常深刻的印象，她是非常有风采的，是中国部级领导中最有风采的领导之一。还有张军院长，最高法院党组书记，副院长，也是我们的兼职教授。也是大家所熟悉的名人。对清华大学法学院的发展非常关心和支持。  [15:07]

 

还有我们老师和同学非常熟悉的陈兴良教授，我们两家既是对手也是非常好的朋友，陈老师对清华大学法学院一直给予大力的支持。张院长和陈老师是今天下午讲座的点评。  [15:08]

 

还有张明楷教授大家是非常熟悉的，张老师是今天的主讲人。张老师是法学院学术委员会主任，他还有一个职务是最高人员检察院公诉厅副厅长，在日本东京大学担任客座研究员，曾获全国优秀留学回国人员奖，第3届十大杰出中青年法学家称号。  [15:09]

 

今天到会还有很多嘉宾和媒体的朋友，就不再一一介绍了。  [15:09]

 

下面请刘飏部长给我们致辞。  [15:11]

 

[中国法学会党组书记、常务副会长刘飏]

我连续参加三次创新讲坛了，每次都说要致辞，我现在觉得有点江郎才尽了，有点陷入老调了，不知该说些什么好了。

 

刚才院长说了，今天的主角是张明楷教授，还有两名点评人，应该把时间留给他们，但是按照程序，我来了，坐在这里了，给大家讲两句。

 

第一句话是北宋大儒张横渠的名言，“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”。我想这段话也应该成为我们法学家、法律人的一种追求，就是说要承担起、担当起全面实施依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家的神圣职责和历史使命。

 

另外一句就是温总理在两会结束以后，他引用的一句话，叫做“行百里者，半九十”。我想这个意思就是，什么事情100里是一个终点，只走了90里就是半途而废。我希望我们的创新讲坛能够一鼓作气，能够持之以恒，常讲常新，将这个品牌做大做强，这是我的一个祝福，谢谢大家！ [15:12]

 

[主持人:王振民]

谢谢刘飏部长简短而精彩的致辞，下面把时间交给张明楷教授，他今天讲得题目是行为功利主义刑法观。张老师做了精心的准备，所有人都非常期待张老师精彩的演讲，下面有请张老师。  [15:15]

 

[主讲人：张明楷]

 

尊敬的女士们、先生们，下午好！十分感谢各位牺牲周六的美好时光，忍受沙尘暴的恶劣天气，来到创新讲坛。我说的可能没有创新，很可能是一个思维混乱、没有条理的报告，因为这个问题本来就是我没有完全弄清楚的问题，所以我不敢信口开河，只能照着稿子去读，省得错误更多。  [15:15]

 

犯罪的实体是违法与责任。就违法而言，争论的问题是，如何理解和判断违法？故意、过失是违法要素还是责任要素？没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于违法行为？故意、过失实施的违反规则的行为假如客观上保护了法益，是否属于刑法上的违法行为？

 

形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶？实质的问题是，刑法应当禁止什么样的行为，为什么禁止某种行为。伦理学讨论行为的善恶标准、讨论行为正当与否的判断标准，其中具影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则工地主义（准则功利主义）。行为功利主义依据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否；规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。上述学说已经明显反映到刑法理论中来了。众所周知，结果无价值论与二元论是当今违法性领域的基本分歧。结果无价值论的基本立场是，违法性的实质是法益侵害及其危险，这可谓行为功利主义的反映。最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是指行为违反了保护法益所需要遵守的行为规范。这是规则功利主义的观点。[15:22]

 

结果无价值论与二元论对违法性判断并不存在分歧，因为违反规则行为通常都是侵害法益的行为，或者说侵害法益的性都是违反规则的行为。但是，刑法学上讨论违法性时基本上是讨论违法阻却事由。换言之，三阶层体系下，需要讨论的是，符合构成要件行为，什么样的情况下阻却违法性。一方面，符合构成要件的行为，虽然违反了某种规则，但能否因为保护了法益，或者能否因为其在侵害法益的同时保护了更为优越至少同等的法益，而阻却违法性？另一方面，符合构成要件且客观上侵害了法益的行为，能否因为其符合了某种一般规则，而认定其不具有违法行？结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是根据行为是否违反了保护法益需要遵守的规则，因而属于规则功利主义。[15:25]

 

对于我而言，伦理学显然比刑法学更难。我在这里不可能讨论行为功利主义与规则功利主义本身及其问题，只是想将伦理学中的行为功利主义与规则功利主义的最基本观点，运用到刑法学的违法性领域，考察在违法性领域是应当采取行为功利主义（结果无价值论）还是采取规则功利主义（二元论）。需要说明的是，什么行为是正当的，与处罚什么是正当的，是两个不同的问题。如后所述，人们对行为功利主义的批判之一是，当处罚正当行为能够获得最大的功利时，行为功利主义也会主张处罚正当行为。但显而易见的是，刑法绝对排斥对正当行为的处罚；一个国家处罚这当行为（善有恶报），奖励不正当的行为（恶有善报）的后果，是不堪设想的。如果清华大学的老师对考的差的同学给高分，对考的好的同学给低分，清华大学就不知成什么样子了。所以，国家只能从不正当行为中挑选中部分行为作为处罚对象。正因为如此，我们可以独立地讨论，在刑法意义上什么行为是正当的、什么行为是不正当的。我今天的报告就是仅仅从事这一角度讨论的。在此意义上说，将我的报告题目确定为“行为功利主义违法观”更合适。

 

（一）理论地位

规则功利主义的地位比较尴尬。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时刻用行为的结果来辩护规则，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。况且，规则功利主义不可能构建出一套规则体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。一旦灵活地设立具体规则，实际上就成为行为功利主义者。二元论的地位就如同规则功利主义的地位。

 

伦理学上常举的例子是，二战期间，有位荷兰人把犹太人藏在自家的阁楼上，我们应当如何看待这一做法？根据准则功利主义的观点，当盖世太保去他们家搜寻犹太人时，他们是否应该据实说出真相？不过，准则功利主义者们当然会按照总的原则来处理这件事：“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命对恶人说谎。”但是，按照行为功利主义的观点，一方面，这种追施结果的考量，进而对规则提出限制的规则功利主义，实际上已经转向了行为功利主义；另一方面，倘若规则功利主义坚持认为，说谎是违反规则的，没有任何例外，那么，规则功利主义者就成为义务论者。在上述场合，就意味这荷兰人必须说出真相，其结局只能是造成恶的结果。于是，即使说出真相的行为造成了法益侵害结果，但由于荷兰人遵守了规则，其行为是正当的。这种结论难以令人赞成。

 

再如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在路边的下水道井盖下，凶手丙追来后问甲：乙在哪里？按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，说明乙藏在哪里；但这样造成的结果是乙被杀。这显然不当。规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。此时，规则功利主义者就成为行为功利主义者。  [15:35]

 

再以正当防卫与偶然防卫为例。不得杀人是一条规则，但是这个规则必然是有例外的。当行为人面对严重不法行为而有意识地实施防卫行为，杀害了不法侵害者时，规则功利主义会说“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”。此时，规则功利主义与行为功利主义相同，或者说二元论与结果无价值论相同。可是，当行为人客观上面对严重不法侵害，却出于杀人故意杀害了不法侵害者时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有考量结果，没有考量功利，已经演变成一元的行为无价值论者。也正因为如此，事实上，二元论到结局上基本上都是一元的行为无价值论。不难看出，和规则功利主义一样，二元论的地位是十分尴尬的。正因为如此，二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的不满。