医疗事故，谁来裁决？
——医疗事故鉴定相关法律问题研究
李 刚 新疆君和信律师事务所
医疗纠纷投诉大幅增加、医患双方利益矛盾日益尖锐和复杂，已成为当今社会的热点、难点问题。特别是那些损害后果严重、专业技术复杂、责任难以确定的医疗纠纷，有时会持续很多年，涉及医患双方、卫生行政部门、司法部门以及医疗事故技术鉴定机构等诸多部门和人员，调解和处理起来非常困难。在纠纷处理过程中，最为核心的环节是对医疗事故的鉴定，鉴定结论也因其是判定是非曲直的关键作用而受到医患双方的普遍关注。反思我国现行医疗事故鉴定制度，鉴定结论公正性问题仍然没有得到彻底解决。本文就医疗事故鉴定立法的迫切性与必要性问题作一探讨。
一、医疗事故鉴定制度较以往相关制度的突破
《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）实施以来，不论从当初的评论和现在的实践来看，有一点共识就是新条例更注重对患者权益的保护，将医患双方摆在平衡的位置上。这一点并没有辜负社会各界所给予的强烈关注。卫生部在反复征求了各方专家、医学会和行政部门意见的基础上，出台了根据该条例制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称办法）。姑且不论《条例》、《办法》是否具有规范、明确和可操作性等特点，仅将其较以往相关制度的突破点归纳如下：
（一）专家库的组成
条例、办法都规定，入选医疗事故技术鉴定专家库的专家要满足以下要求：（１）有良好的业务素质和职业道德；（２）受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务３年以上；（３）健康状况能够胜任医疗事故鉴定工作。由于医疗事故技术鉴定经常涉及死因、伤残等级鉴定，因此，具备高级技术职务任职资格并符合其他条件的法医，也是可以受聘进入专家库的。
（二）医患双方共同抽取专家组成鉴定组
办法规定，专家鉴定组的人数应为３人以上的单数，由双方当事人在医学会的主持下随机从专家库中抽取专家组成。双方当事人抽取相同数量的专家，最后一个专家由医学会随机抽取。另外，办法还建立了回避制度，当事人如有正当理由并予以说明，可以要求专家库成员回避。这些规定从形式上体现了公平原则。
（三）将医疗过失行为的责任程度划分等级
办法将医疗过失行为的责任程度划定为完全责任、主要责任、次要责任和轻微责任四种。这四种责任是专家鉴定组综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病的状况等因素后，作出的医疗过失行为严重程度的判定。这也成为确定民事赔偿责任的参考依据。
（四）鉴定程序趋于透明
办法还规定，医学会应当在医疗事故技术鉴定７日前，将鉴定的时间、地点、要求等书面通知双方当事人。办法同时详细规定了医疗事故技术鉴定的程序。医学会的工作人员参加鉴定会，如实记录鉴定会的过程和专家的意见，这说明鉴定程序的透明度有所提高。
（五）隐含鉴定工作不受行政干预内容
条例规定，由医患双方以外的“第三方”——医学会，组织医疗事故鉴定，目的就是为了确保公正。办法规定，医学会组织专家鉴定组，独立进行医疗事故技术鉴定。这些规定意味着，医疗事故技术鉴定将坚持科学的态度，不受行政机关的左右。
（六）鉴定资料保存和移送
为了保证鉴定资料保存和移送有章可循，办法规定，医学会专家鉴定组有妥善保管鉴定材料的义务，由专家鉴定组组长签发的医疗事故技术鉴定书文稿和有关病历等存档资料，保存期限不得少于２０年。如果当事人对鉴定结论无异议，鉴定材料中的病历资料原件将退还当事人；如果当事人提出再次鉴定的申请，负责组织首次医疗事故技术鉴定的医学会将把鉴定材料移送至组织再次医疗事故技术鉴定的医学会。
二、目前医疗事故鉴定存在的问题
（一）医疗事故鉴定超出执业医师医学诊查、疾病调查、医学处置的权利范围
在实际的医疗事故鉴定中，从在职的医师队伍中选拔鉴定专家并进入专家库供医患双方抽取，这种体制本身也存在缺陷，亟待改进。《中华人民共和国执业医师法》第２３条规定，医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。因此，医学会组织的专家鉴定组中如果有执业医师，那么他所进行的医疗事故鉴定就违反了《中华人民共和国执业医师法》规定。
（二）鉴定主体问题
医疗事故鉴定组织者由卫生行政部门改为医学会，医学会建立专家库，组织专家独立进行鉴定，目的是排除行政干预，使鉴定程序趋于公正，结论更为可信。但是，由于作为学术性团体的医学会与卫生行政部门仍有着千丝万缕的联系。医疗单位一般都是卫生行政部门的下属单位，当事人的医生一般都和鉴定委员会的成员有着各种各样的关系，鉴定人员如果对同一卫生部门或同一医疗执业机构同事的医疗行为进行鉴定，那么，鉴定的结论能保证不受影响吗？
（三）鉴定程序问题
仔细分析医疗事故鉴定程序，不难发现其中存在的问题。首先，处于弱势地位的患者无法确定，医方是否提交了充分、真实的材料，医学会是否将全部材料交与鉴定人员；其次，虽然办法要求医学会主持双方当事人抽取专家鉴定组成员前，应当将专家库相关学科专业组中专家的姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人，但实际操作中，患者往往在不知专家具体情况（比如工作经历）下仓促抽签，从而使这一过程流于形式；再次，鉴定会往往在封闭状态下进行，有悖公开、客观原则。
（四）对医学会的监督亟待加强
缺乏监督，最重要一点是没有建立鉴定人员淘汰机制。由于鉴定人员都是临床执业医师，这种无监督的权利容易产生不公正的鉴定结论。还有，医学会将医疗事故技术鉴定书送达移交鉴定的卫生行政部门审核，但《医疗事故技术鉴定暂行办法》第３９条规定，医学会对经卫生行政部门审核认为参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定，需要重新鉴定的，应当重新组织鉴定。这仅仅是形式上的监督，因为如果对其实质内容审核，又会有行政干预之嫌。另外，实践中出现的许多“惟鉴定论”的司法判决，无疑从另一方面削弱了对医学会的监督力度。
三、诉讼中适用医疗事故鉴定的问题
（一）医疗事故鉴定不是法院审理医疗纠纷案件的惟一依据
医疗事故鉴定，究其法律属性，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，不仅不是提交法院立案必要的证据，更不是法院审理医疗纠纷案件的惟一依据。这一点，最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中指出，医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。
（二）医疗侵权纠纷案件不排斥司法鉴定
《中华人民共和国民事诉讼法》第７２条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”医疗侵权纠纷案件首先应当进行医疗事故的技术鉴定，但是并不排斥司法鉴定。因此，当医疗事故鉴定无法解决的问题出现，例如患者伤残级别不能确定、后续治疗未能明确等，人民法院可以委托法医进行司法鉴定。
（三）多头鉴定引发冲突
条例没有规定医学会是医疗事故鉴定技术法定的惟一机构，医学会鉴定是在有条件的情况下介入。那么其他条件下，如当事人自行协商解决时不同意由医学会鉴定或当事人不信任医学会鉴定而直接进入了诉讼程序，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。这样以来，一些社会鉴定机构（包括临床医学机构），只要当事人委托，就可以进行鉴定，人民法院审判人员也可以认定其鉴定结论，这样就造成了多头鉴定，实际工作中也允许了多头鉴定的存在，而且多个鉴定之间存在矛盾的情况时有发生。２００５年２月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》实施后，上述情况得到较大的转变。
（四）起诉的案件所依据的法律不同左右鉴定的启动
在目前的医疗纠纷案件巾，当事人将医疗纠纷案件不经医疗事故鉴定或虽经医疗事故鉴定结论为“不构成医疗事故”以人身损害赔偿起诉至法院。人民法院对此类案件有以医疗服务合同纠纷为案由，也有以人身损害赔偿为案由等。同一案件，是按医疗纠纷赔偿标准赔付，还是按人身损害赔偿赔付，亦使审判人员在赔偿裁决时难以判定。实际上，人身损害赔偿额高于医疗事故赔偿额，这也是部分当事人对医疗纠纷案件愿意以民事赔偿方式提起诉讼的原因之一，从而不启动鉴定直接以取得医疗机构过错的证据申请立案。
四、对医疗事故鉴定的立法思考
（一）为鉴定人职业化创造条件
在建立独立的司法鉴定体制之前，负责医疗事故鉴定的医学会应当多吸收既懂医学又懂法学的医学专家进人自己的专家库，避免只懂医学而不懂法学的医疗卫生专业技术人员做出让法院难以认定的鉴定结论。简单易行的办法是对医疗鉴定专家进行法律培训，让医学专家学习法律知识更为重要的理由，是通过法律培训让他们产生对法律的敬畏，从而在内心树立公正公平的法律意识。另外，应尽快实现鉴定人员的职业化，改变由在职医师组成专家库的做法，从而避免鉴定结论的不公平性。
（二）鉴定会公开举行
除法律规定不应公开的外，鉴定会应采用公开举行的形式，如召开听证会，因为鉴定涉及当事人最重要的生命健康权，应当允许他人旁听。从法律角度讲，听证是保障公民合法权利的非常有效的制度，它以程序上的公开、透明，保证客观和公正。从公共关系的角度看，听证制度是沟通患者及其家属、当事医疗机构、医疗事故鉴定机构和卫生行政部门的有效渠道。因此，医疗事故鉴定听证制度势在必行。
（三）实行鉴定机构评审制度
我们知道，即使鉴定结论有误，也不能追究错误鉴定结论的法律责任，这实际上赋予医学会“司法豁免权”。因此，对鉴定机构必须进行法律约束，立法上可实行鉴定机构评审制度，由国家建立医事鉴定机构评审委员会，对鉴定机构、业务水平、服务质量等进行综合评价。
